Gruppo Pittini Governo Investitori Responsabile Comunicazione Carriere Chi sei?
Sei in: PITTINI > RIORDINO > Societario > Sindaco > Società non quotate
Attività del collegio sindacale nelle operazioni straordinarie e in altre vicende societarie
La sezione 10 accoglie una serie di norme finalizzate ad indirizzare il comportamento dei
sindaci in presenza di operazioni straordinarie della società. La sezione si arricchisce con la
Norma dedicata alle operazioni straordinarie transfrontaliere (10.5); rivista anche la Norma
10.11 per tener conto delle modifiche apportate al testo dell’art. 2484 c.c. dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14
10.1 Attività in caso di aumento di capitale
Principi
Il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutegli dalla legge, acquisisce ogni informazione utile alla verifica del rispetto dei principi di corretta amministrazione.
In caso di aumento del capitale, con esclusione o limitazione del diritto di opzione, il collegio sindacale emette il proprio parere e vigila sulla corretta esecuzione dell’aumento di capitale, sollecitando gli amministratori alla regolare e puntuale esecuzione delle formalità e degli adempimenti previsti dalla legge.
Riferimenti normativi
Artt. 2343, 2343-ter e 2343-quater, 2438, 2439, 2440, 2441, 2442, co. 1, 2443, 2444 c.c., 2481, 2481-bis, 2481-ter c.c.
Criteri applicativi
Negli aumenti di capitale a pagamento il collegio sindacale accerta che, nelle s.p.a., le azioni in precedenza emesse siano state interamente liberate (art. 2438 c.c.) e che, nelle s.r.l., i conferimenti precedenti siano stati integralmente eseguiti (art. 2481, co. 2, c.c.).
In caso di aumento di capitale sociale con conferimenti in denaro, il collegio deve inoltre vigilare sul rispetto della legge in ordine al versamento da parte dei sottoscrittori di almeno il venticinque per cento, o del maggior importo previsto dalla delibera di aumento, del valore nominale del capitale sottoscritto e, se previsto, dell’intero sovrapprezzo (art. 2439 e 2481-bis c.c.). In caso di sottoscrizione parziale dell’aumento di capitale deliberato dall’assemblea il collegio sindacale verifica se la deliberazione medesima lo abbia espressamente previsto.
In caso di aumento di capitale tramite conferimento di beni in natura e di crediti, i sindaci verificano che sia stata predisposta la relazione di stima prevista per le s.p.a. dall’art. 2343 c.c. o la valutazione ex art. 2343-ter c.c. ed essi verificano che ricorrano le condizioni che consentono di adottare il procedimento alternativo al tradizionale, secondo le previsioni del richiamato art. 2343-ter c.c.
Per quanto concerne le s.r.l., una clausola statutaria deve prevedere la possibilità di conferire in natura o di conferire la prestazione d’opera o di servizi del socio, occorrendo, in tali ipotesi, rispettare le previsioni di cui all’art. 2464, co. 5 e 6, c.c., oltre a quanto previsto dall’art. 2465 c.c. È fuor di dubbio, infatti che, nonostante l’art. 2481-bis c.c. taccia sul punto, la disciplina dettata per i conferimenti in natura in sede di costituzione trovi applicazione anche in sede di aumento di capitale.
Il collegio sindacale di s.p.a. accerta, ai sensi dell’art. 2343-ter, co. 3, c.c., che il conferente abbia presentato la documentazione dalla quale risulta il valore attribuito ai valori mobiliari e agli strumenti del mercato monetario conferiti e, se si tratta di conferimenti di beni in natura e/o crediti, che sussistano le condizioni indicate nel secondo comma dell’art. 2343-ter c.c.
Il collegio sindacale di s.p.a. verifica che gli amministratori nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della delibera nel registro delle imprese abbiano controllato le valutazioni contenute nella relazione di cui all’art. 2343 c.c.
Inoltre, il collegio sindacale deve verificare che gli amministratori eseguano, nel termine di trenta giorni dall’iscrizione della società, i controlli previsti dall’art. 2343-quater c.c.
Il collegio sindacale verifica che l’offerta di opzione ai soci e, se presenti, ai possessori di obbligazioni convertibili, sia depositata ai sensi dell’art. 2441, co. 2, c.c. presso il registro delle imprese e contestualmente resa nota tramite avviso pubblicato sul sito internet della società, o in mancanza presso la sede sociale. Il collegio verifica altresì che per l’esercizio del diritto di opzione ai soci sia concesso un termine non inferiore a quattordici giorni dalla pubblicazione dell’offerta.
In caso di proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, il collegio sindacale verifica che le delibere rispettino le previsioni dell’art. 2441 c.c. e accerta il deposito dell’apposita relazione dell’organo amministrativo nei termini previsti ed emette la relazione sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni.
Tale parere è finalizzato ad accertare:
– in primo luogo, i criteri utilizzati in relazione alla determinazione del prezzo di emissione;
– in secondo luogo, se il sovrapprezzo di emissione delle azioni, in presenza di riserve nel patrimonio netto sia congruo, cioè tale da non danneggiare, di fatto, il valore delle azioni dei soci la cui possibilità di partecipare alla ricapitalizzazione è stata limitata o esclusa.
La relazione del consiglio di amministrazione deve essere presentata al collegio sindacale almeno trenta giorni prima del giorno fissato dall’assemblea, mentre il parere dell’organo di controllo deve rimanere depositato presso la sede sociale almeno nei quindici giorni anteriori all’assise (art. 2441, co. 6, c.c.).
I soci, all’unanimità, possono rinunciare ai termini previsti per il deposito della relazione.
In caso di aumento in denaro, i soci, all’unanimità, possono rinunciare al parere di congruità del collegio sindacale sul valore del sovrapprezzo.
In caso di aumento di capitale a titolo gratuito, il collegio verifica che le riserve e i fondi da imputare ad aumento di capitale sociale siano disponibili (ai sensi dell’art. 2442, co. 1, c.c. per le s.p.a. e dell’art. 2481-ter, co. 1, c.c. per le s.r.l.).
Nel caso in cui la facoltà di aumentare il capitale sociale sia stata delegata all’organo amministrativo, il collegio sindacale vigila sul rispetto delle formalità previste dall’art. 2443 c.c. per le s.p.a. e dall’art. 2481 c.c. per le s.r.l.
Il collegio sindacale verifica il deposito da parte degli amministratori dell’attestazione di avvenuta sottoscrizione dell’aumento di capitale ai sensi dell’art. 2444 c.c. e della dichiarazione prevista dall’art. 2343-quater, co. 3, c.c. In caso di omissione dell’organo amministrativo in ordine al deposito, il collegio provvede, in via sostitutiva, a tale adempimento.
10.2 Attività in caso di riduzione del capitale sociale
Principi
Sulla base delle informazioni acquisite, il collegio sindacale vigila sulla corretta e tempestiva riduzione del capitale, sollecitando gli amministratori alla regolare esecuzione delle formalità e degli adempimenti previsti dalla legge.
Riferimenti normativi
Artt. 2327, 2445, 2446, 2447 c.c., artt. 2463, n. 4, 2482, 2482-bis, 2482-ter, 2482-quater c.c.
Criteri applicativi
Riduzione volontaria
In caso di riduzione volontaria del capitale, il collegio sindacale verifica, in particolare, che:
• l’avviso di convocazione dell’assemblea straordinaria dei soci indichi, in termini sufficientemente chiari e precisi, le ragioni e le modalità della riduzione;
• la riduzione sia effettuata nel rispetto dei limiti e delle condizioni previste dalla legge, verificando in particolare che la riduzione rispetti i limiti per l’ammontare minimo del capitale sociale (artt. 2327 e 2463, n. 4, c.c.), nonché nelle s.p.a. quelli previsti per l’emissione di obbligazioni (art. 2413, co. 1, c.c.) e per l’acquisto di azioni proprie (art. 2357 c.c.);
• la delibera venga eseguita solo dopo il decorso di novanta giorni dall’iscrizione della medesima nel registro delle imprese, purché non vi siano state opposizioni dei creditori.
Riduzione per perdite
Il collegio sindacale, in caso di durevole diminuzione del capitale di oltre un terzo in conseguenza di perdite, verifica che l’organo amministrativo provveda alla convocazione tempestiva dell’assemblea e alla presentazione a quest’ultima di una relazione sulla situazione patrimoniale della società (ai sensi dell’art. 2446 c.c. per le s.p.a. e dell’art. 2482-bis c.c. per le società a responsabilità limitata).
Su tale relazione il collegio sindacale formula le proprie osservazioni. In particolare:
• valuta le ragioni che hanno determinato le perdite, se le stesse sono state correttamente individuate e illustrate dall’organo amministrativo;
• esamina i criteri di valutazione adottati, tenendo conto delle prospettive di continuità aziendale;
• dà atto dei fatti di rilievo avvenuti successivamente alla redazione della relazione e dell’evoluzione della gestione sociale.
I sindaci fanno pervenire le loro osservazioni che restano depositate in copia nella sede della società unitamente alla relazione degli amministratori durante gli otto giorni precedenti l’assemblea (fatta salva nella s.r.l. una differente previsione dell’atto costitutivo).
Qualora gli amministratori non provvedano, il collegio sindacale procede alla convocazione dell’assemblea ex art. 2406 c.c., perché adotti gli opportuni provvedimenti.
I sindaci vigilano sulla completezza dei documenti da presentare in assemblea e verificano che gli amministratori diano conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione.
Nel caso in cui l’assemblea si avvalga della facoltà di rinviare l’adozione di opportuni provvedimenti, il collegio, in sede di approvazione di bilancio del successivo esercizio, deve verificare che l’assemblea riduca il capitale in proporzione alle perdite accertate, se la perdita non risulta ridotta a meno di un terzo o se non sono stati adottati altri provvedimenti risolutivi.
In caso di inerzia dell’assemblea, il collegio, ove non provveda l’organo amministrativo, deve chiedere al Tribunale l’emissione del provvedimento di riduzione del capitale sociale (Cfr. Norma 9.1.).
Nel caso in cui la ricapitalizzazione della società avvenga non attraverso l’abbattimento del capitale per perdite e successiva ricapitalizzazione, ma con mera ricapitalizzazione, si dovrà appurare che il patrimonio netto sia pari ad almeno i 2/3 del capitale risultante da detto aumento.
Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale
In caso di perdite che riducono il capitale al disotto del minimo legale, il collegio sindacale verifica che l’organo amministrativo convochi l’assemblea perché deliberi la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento del capitale a un ammontare non inferiore al minimo oppure la trasformazione della società (art. 2447 c.c. per le s.p.a. e art. 2482-ter c.c. per le società a responsabilità limitata).
I sindaci fanno pervenire le loro osservazioni che restano depositate in copia nella sede della società, unitamente alla relazione degli amministratori, durante gli otto giorni precedenti l’assemblea.
Nel caso in cui l’assemblea non adotti i menzionati provvedimenti ovvero non accerti la sussistenza di una causa di scioglimento della società, i sindaci presentano al Tribunale istanza per l’accertamento della causa di scioglimento della società (art. 2484, co. 1, n. 4). Si veda la Norma 10.11. (28).
Commento
Anche nell’ambito della riduzione del capitale, l’attività dei sindaci è rivolta principalmente alla vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’osservanza della legge e dello statuto.
Con riferimento alla riduzione del capitale volontaria, sebbene la legge attribuisca ai soci la più ampia autonomia di ridurre il capitale, salvo il rispetto dei limiti minimi previsti da essa, si raccomanda al collegio di verificare con particolare attenzione che nella convocazione dell’assemblea e nel corso della medesima l’organo amministrativo provveda a indicare specificamente lo scopo della riduzione e le relative modalità di attuazione.
Si osserva che se, dal punto di vista formale, i sindaci sono chiamati a verificare che nella convocazione e in sede assembleare siano correttamente esposte le condizioni e le modalità della riduzione, dal punto di vista sostanziale, l’assemblea ha pieni poteri di ridurre il capitale con il solo limite del rispetto delle norme generali in tema di conflitto di interessi e di buona fede e correttezza.
In merito alla documentazione da presentare all’assemblea, sebbene la legge richieda esclusivamente la redazione di una situazione patrimoniale, si ritiene opportuno che l’organo amministrativo provveda alla redazione, oltre che dello stato patrimoniale, anche del conto economico, poiché quest’ultimo assolve alla funzione di informare i soci sulla gestione dinamica dell’impresa.
Per quanto attiene alla riduzione per perdite, va ricordato che l’obbligo d’intervento degli amministratori si determina solo nel caso in cui si verifichino contestualmente una perdita e la riduzione del capitale di oltre un terzo. In altri termini, è legittimo che la società prosegua con capitale al di sotto dei limiti legali qualora la perdita non sia superiore a un terzo dello stesso. È tuttavia evidente che, al ricorrere di tali situazioni, il controllo dei sindaci sull’evoluzione della gestione della società sarà più stringente.
L’obbligo di attivazione degli amministratori (e dei sindaci) sorge soltanto quando il valore del patrimonio netto si riduce durevolmente di oltre un terzo rispetto al capitale sociale, sicché, fintanto che il patrimonio netto superi tale soglia, ovvero la riduzione sia inquadrabile, ad esempio, nella normale ciclicità dell’attività sociale, restano irrilevanti – ai fini della norma in esame – eventuali riduzioni anche al di sotto del minimo legale.
Allo stesso modo sembra potersi ritenere che l’obbligo possa non essere adempiuto nel caso in cui la perdita sia recuperabile con ragionevole certezza entro la fine dell’esercizio successivo. In generale, si ritiene che gli amministratori debbano valutare, di volta in volta, l’effettiva condizione economico- patrimoniale della società, assumendo e suggerendo di conseguenza la condotta più opportuna. I sindaci dovranno verificare che tale condotta sia permeata da ragionevole prudenza.
Nel dettaglio, se le perdite si riducano al di sotto delle soglie di rilevanza ovvero abbiano la ragionevole possibilità di ridursi durevolmente (ad esempio, a seguito della realizzazione di plusvalenze, di rinuncia a crediti o di versamenti a fondo perduto), e dunque il patrimonio netto risalga a un valore superiore ai due terzi del capitale:
• prima della convocazione assembleare, può evitarsi di procedere alla stessa;
• tra la convocazione e la riunione dell’assemblea, si può evitare l’assunzione di deliberazioni di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c., o di cui agli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. dando atto a verbale delle circostanze sopravvenute.
Viceversa, laddove la perdita sia rilevante, ai sensi dell’art. 2446, c.c. o dell’art. 2447 c.c. o dell’art. 2482-bis c.c. o dell’art. 2482-ter c.c., sia durevole e occorra dunque procedere alla riduzione del capitale, quest’ultima deve essere deliberata nella esatta misura delle perdite accertate; non è infatti ammissibile una riduzione parziale.
In caso di convocazione dell’assemblea, la legge richiede la presentazione di una relazione sulla situazione patrimoniale da parte dell’organo amministrativo. La situazione patrimoniale è costituita dallo stato patrimoniale e dal conto economico, predisposti secondo i criteri di redazione previsti dal codice civile in materia di bilancio d’esercizio, e appare utile che includa le informazioni più rilevanti richieste dall’art. 2427 c.c. per offrire la migliore comprensione della generale situazione della società. La situazione patrimoniale deve fare riferimento a una data non antecedente i centoventi giorni rispetto alla data fissata per l’assemblea.
Il collegio sindacale, sulla base di dati allo stesso forniti dagli amministratori o avvalendosi, se del caso, dello scambio di informazioni ex art. 2409-septies c.c. con il soggetto incaricato della revisione legale, predispone le proprie osservazioni alla situazione patrimoniale redatta dagli amministratori.
La legge non disciplina il contenuto delle osservazioni del collegio sindacale alla situazione patrimoniale redatta dagli amministratori. Al riguardo, occorre precisare come le osservazioni dovrebbero riguardare non solo i dati di bilancio, ma anche le analisi e le proposte fatte dagli amministratori nella loro relazione.
Circa i contenuti della relazione degli amministratori è opportuno che il collegio sindacale verifichi che gli amministratori abbiano descritto in modo congruo la situazione in cui versa la società, le soluzioni che intendono adottare e abbiano motivato il permanere o meno della continuità aziendale.
Con riferimento alla situazione patrimoniale, il collegio sindacale deve porre in essere una serie di controlli, che non si traducono mai in un’attività di revisione legale, in funzione dei rischi valutati e del tempo a disposizione, finalizzati ad acquisire elementi probativi appropriati e sufficienti circa la correttezza dei criteri di valutazione adottati dagli amministratori. È opportuno che il collegio esponga la portata dei controlli in un paragrafo preliminare delle proprie osservazioni.
Nelle s.r.l. in cui sia nominato un soggetto incaricato della revisione legale, l’art. 2482-bis, co. 2, c.c. prevede che “all’assemblea deve essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale delle società, con le osservazioni nei casi previsti dall’articolo 2477 del collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti”.
Si ritiene che, in questi casi, le osservazioni debbano essere redatte dall’organo di controllo (pluripersonale o unipersonale) se presente, mentre in assenza dell’organo sindacale, si ritiene che le osservazioni debbano essere redatte dal soggetto incaricato della revisione legale.
Il collegio sindacale vigila che sia dato atto dei fatti rilevanti intervenuti tra il periodo di riferimento della relazione e la data fissata per l’assemblea.
Nel caso di ricapitalizzazione della società, il collegio sindacale è tenuto a vigilare sull’esecuzione dei conferimenti, che potrà avvenire anche successivamente alla delibera assembleare, purché nel rispetto del termine fissato dall’assemblea e comunque non eccedendo il tempo necessario per il realizzarsi delle condizioni che l’esecuzione dei conferimenti richiede.
Nei casi di riduzione del capitale di oltre un terzo rispetto al limite legale, i conferimenti necessari per riportare lo stesso al di sopra di detti limiti devono essere liberati entro il termine fissato per l’esercizio del diritto di opzione (cfr. ex art. 2439, co. 2, c.c.). In concreto, tale termine non potrà eccedere quello necessario per l’esercizio da parte dei soci del diritto di opzione, ovvero del diritto di preferenza dei soci che ne facciano richiesta sull’inoptato o infine quello eventualmente fissato per la sottoscrizione delle azioni di nuova emissione da parte di terzi. In questi casi, l’organo di controllo deve rendere edotti gli amministratori che eventuali intenti dilatori potrebbero indurre i sindaci a fare istanza al Tribunale per chiedere lo scioglimento e la liquidazione della società. Infine nel caso di ricapitalizzazione per perdite nelle società a responsabilità limitata, fermo restando che la deliberazione di ricostituzione possa essere liberamente adottata a maggioranza e la sottoscrizione del relativo capitale possa essere effettuata solo da alcuni soci, l’organo di controllo dovrà verificare che i soci siano tutelati attraverso il riconoscimento del diritto di sottoscrizione, vale a dire che tutti i soci siano stati messi nella condizione di partecipare alla ricapitalizzazione, in osservanza a quanto disposto dall’art. 2482-quater c.c.
10.3 Attività in caso di trasformazione
Principi
Il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila sull’osservanza delle disposizioni della legge e delle clausole statutarie relative alla trasformazione della società, accertando, sulla base delle informazioni acquisite dall’organo amministrativo e dal soggetto incaricato della revisione legale, la conformità alle stesse della delibera di trasformazione e dei relativi atti di esecuzione.
Riferimenti normativi
Artt. 2498 – 2500-novies c.c.
Criteri applicativi
In ipotesi di trasformazione della società, il collegio sindacale verifica che:
• la deliberazione di trasformazione sia assunta nel rispetto degli obblighi formali di convocazione dell’assemblea e con la presenza dei necessari quorum costitutivi e deliberativi (inclusa la verifica del consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata e, salvo diversa previsione statutaria, di quello dei soci titolari di diritti particolari ex art. 2468, co. 3, c.c., ove la trasformazione comporti il venir meno di detti diritti);
• siano tempestivamente adempiuti gli obblighi pubblicitari connessi alla delibera di trasformazione;
• a ciascun socio venga attribuita nella società risultante dalla trasformazione una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni, fermi restando i particolari criteri fissati per l’assegnazione delle quote o delle azioni al socio d’opera, se esistente.
In caso di trasformazione progressiva (vale a dire di società di persone in società di capitali), il collegio sindacale, dopo l’accettazione dell’incarico, vigila che la perizia di stima del patrimonio (redatta ai sensi dell’art. 2342 c.c. o dell’art. 2465 c.c.) o in alternativa la documentazione di cui all’art. 2343-ter c.c., utilizzabile nel caso in cui la società di arrivo sia una s.p.a. a seguito delle novità recate dall’art. 20 d.l. n. 91/2014 convertito dalla legge n. 116/2014, sia allegata all’atto costitutivo e che il capitale della società sia determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo.
Nel caso in cui una società dotata di collegio sindacale si trasformi in un tipo societario che non contempli la presenza dell’organo di controllo, questo viene meno e i suoi componenti cessano dalla data in cui la trasformazione produce effetti.
10.4 Attività in caso di fusione e di scissione
Principi
In ipotesi di fusione o di scissione di società, il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila sull’osservanza da parte dell’organo amministrativo delle norme di legge e di statuto applicabili.
Sulla base delle informazioni acquisite dall’organo amministrativo e dal soggetto incaricato della revisione legale, il collegio sindacale verifica il rispetto dei principi di corretta amministrazione.
Riferimenti normativi
Artt. 2501, 2506-quater c.c.
Criteri applicativi
In ipotesi di fusione o di scissione di società, il collegio sindacale verifica:
• l’esistenza e la rispondenza del contenuto informativo dei singoli atti (progetto, relazione accompagnatoria, situazione patrimoniale, relazione degli esperti) alle prescrizioni di legge e di statuto, fermo restando che detto controllo concerne la legittimità dei documenti (ossia la loro conformità alle disposizioni di legge e di statuto in relazione agli obblighi informativi ivi previsti) e non il merito delle informazioni rese;
• il rispetto delle norme sul deposito e la pubblicazione degli atti nel procedimento (ivi incluso il rispetto delle prescrizioni di legge ove si opti per la pubblicazione della documentazione sul sito internet della società);
• i presupposti per le semplificazioni documentali e procedurali;
• la completezza dell’atto di fusione o di scissione e la sua concordanza con il progetto e con la delibera assembleare di approvazione;
• la conformità alla legge ed allo statuto delle delibere assunte nel corso della procedura;
• la correttezza degli atti posti in essere ad esecuzione della fusione o della scissione e, in particolare, dell’assegnazione di azioni o di quote.
In caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento occorre che il collegio vigili sull’osservanza di quanto specificatamente previsto dalla legge (2501-bis c.c.).
10.5 Attività in caso di operazioni straordinarie transfrontaliere
Principi
Il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila sull’osservanza delle disposizioni della legge e delle clausole statutarie in presenza di operazioni straordinarie transfrontaliere da sottoporre all’assemblea della società, accertando, sulla base delle informazioni acquisite dall’organo amministrativo e dal soggetto incaricato della revisione legale, la conformità alle stesse della delibera e dei relativi atti di esecuzione.
Riferimenti normativi
Artt. 2506, co. 1, 2506-bis, 2506-ter, 2510-bis, c.c.; d.lgs. 2 marzo 2023, n. 19.
Criteri applicativi
In ipotesi di operazioni straordinarie transfrontaliere della società, il collegio sindacale verifica:
• la completezza e la conformità alla legge dei contenuti dei documenti (progetto, relazione
amministratori, relazione esperto) previsti dalle disposizioni applicabili alla specifica
operazione di trasformazione o di fusione o di scissione transfrontaliera;
• la sussistenza dei presupposti per le semplificazioni documentali e procedurali;
• il rispetto delle norme sul deposito e la pubblicazione degli atti;
• la non esistenza di debiti nei confronti di pubbliche amministrazioni o enti pubblici ovvero il loro soddisfacimento o prestazione di garanzia;
• il rilascio del certificato preliminare attestante il rispetto delle procedure e delle formalità;
• la congruità del valore di liquidazione determinato dagli amministratori;
• la presenza del parere dell’esperto sulla congruità del valore di liquidazione nella trasformazione transfrontaliera;
• per le società in liquidazione che non sia iniziata la distribuzione dell’attivo;
• la completezza dell’atto di trasformazione o di fusione o di scissione e la sua concordanza con il progetto e con la delibera assembleare di approvazione;
• la correttezza degli atti posti in essere in esecuzione della trasformazione o della fusione o della scissione e, in particolare, dell’assegnazione di azioni o di quote.
• che a ciascun socio venga attribuita nella società risultante una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni, il cui valore sia congruo.
Commento
Il d.lgs. 19/2023 che attua la direttiva 2019/2121/UE con cui è stata modifica la precedente direttiva 2017/1132/UE, reca la nuova disciplina cui sono soggette le operazioni straordinarie di trasformazione, fusione e scissione transfrontaliere.
La normativa comunitaria, volta ad armonizzare la disciplina presente nei diversi Paesi, introduce altresì talune garanzie a favore dei creditori, dei lavoratori e dei soci. Il decreto 19/2023, in particolare, norma per tutti i richiamati istituti:
i) il procedimento;
ii) gli adempimenti pubblicitari e l’efficacia di ciascuna operazione straordinaria; iii) i controlli di legalità (incluso il rilascio del “certificato preliminare”) da farsi nei Paesi interessati;
iv) la tutela dei soci, dei lavoratori e dei creditori (inclusi quelli pubblici).
Inoltre, per tutte le suddette operazioni è prevista la predisposizione del progetto mentre, per la fusione e la scissione, occorre preparare anche la relazione dell’organo amministrativo e quella dell’esperto indipendente. A favore dei soci dissenzienti è riconosciuto il diritto di recesso.
10.6 Attività in caso di conferimento e cessione di azienda
Principi
I collegi sindacali delle società interessate da operazioni di cessione e di conferimento di azienda, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigilano sul rispetto delle condizioni di legge previste per le dette operazioni, sulla base delle informazioni acquisite dall’organo amministrativo e dal soggetto incaricato della revisione legale.
Riferimenti normativi
Artt. 2342, 2343, 2343-ter, 2343-quater, 2440 e 2441, commi 4 e 6, 2464, 2465, 2466, 2481, 2481-bis, 2556, 2557, 2558, 2559, 2560, c.c.; art. 33 d.lgs. n. 231/2001; art. 14 d.lgs. n. 472/1997.
Criteri applicativi
I collegi sindacali, sia quello della società conferente, sia quello della società conferitaria, vigilano sulla disciplina applicabile ai conferimenti d’azienda, sollecitando eventualmente l’organo amministrativo alla regolare e puntuale esecuzione delle formalità e al rispetto delle disposizioni di legge e delle previsioni di statuto.
I collegi sindacali della società conferente e di quella conferitaria verificano che i criteri seguiti nella determinazione del valore di conferimento e del valore delle azioni o quote ricevute in corrispettivo siano tecnicamente corretti; a tal fine assumono le necessarie informazioni in merito alle tecniche di valutazione degli elementi che compongono il complesso aziendale conferito.
Il collegio sindacale della società conferitaria effettua i controlli previsti per l’aumento di capitale sociale tramite conferimento di beni in natura.
Il collegio sindacale della società conferitaria verifica che:
• in sede di delibera dell’aumento di capitale, le azioni in precedenza emesse siano state interamente liberate ex artt. 2438 c.c. e 2481 c.c.;
• il conferimento sia accompagnato dalla necessaria perizia di stima e che questa contenga i contenuti minimi previsti per legge ex art. 2343 c.c. – o, sussistendone le condizioni, ci si sia avvalsi delle modalità di cui all’art. 2343-ter c.c. nel cui caso il collegio sindacale dovrà accertare che sia stata presentata l’opportuna documentazione – ovvero dalla relazione giurata redatta ai sensi dell’art. 2465 c.c.;
• l’organo amministrativo provveda nei termini previsti alle prescrizioni dell’art. 2343, co. 3 e co. 4, c.c., relative e conseguenti alla valutazione della stima peritale, salvo il caso in cui, sussistendone le condizioni, ci si è avvalsi delle prescrizioni di cui all’art. 2343-ter c.c. nel cui caso i sindaci dovranno accertare che l’organo amministrativo provveda nei termini previsti alle prescrizioni di cui all’art. 2343-quater c.c.;
• qualora la facoltà di aumentare il capitale sociale sia stata delegata all’organo amministrativo, siano osservate le prescrizioni e le formalità previste dalla legge.
Particolare attenzione deve essere posta nel verificare se il conferimento evidenzi un avviamento.
In tal caso, ai sensi dell’art. 2426, co. 1, n. 6, c.c. il collegio sindacale esprime il proprio consenso perché l’avviamento possa essere iscritto nell’attivo dello stato patrimoniale (Cfr. Norma 8.4.).
In occasione della cessione dell’azienda, i Collegi sindacali, sia quello della società cedente sia quello della società cessionaria, vigilano sulla disciplina applicabile, sollecitando eventualmente l’organo amministrativo alla regolare e puntuale esecuzione delle formalità e al rispetto delle disposizioni di legge e delle previsioni di statuto. I Collegi sindacali della società cedente e di quella cessionaria verificano che i criteri seguiti nella determinazione del valore dell’azienda, compreso l’avviamento, siano tecnicamente corretti; a tal fine assumono le necessarie informazioni in merito alle tecniche di valutazione degli elementi che compongono il complesso aziendale ceduto e il collegio della società cessionaria esprime il proprio consenso perché l’avviamento possa essere iscritto nell’attivo dello stato patrimoniale (Cfr. Norma 8.4.).
Il collegio sindacale della società cessionaria verifica, in particolare, che l’organo di amministrazione
abbia valutato in particolare:
• la successione nei contratti (ex art. 2558 c.c.);
• la successione nei crediti vantati dalla cedente (ex art. 2559 c.c.);
• la successione nelle posizioni debitorie a carico della società cedente che risultino dalle scritture contabili (ex art. 2560 c.c.);
• la successione nei rapporti di lavoro, in relazione al rispetto delle disposizioni vigenti nell’ordinamento e in ordine alla regolarità retributiva e contributiva effettuata a favore dei dipendenti fino alla data della cessione (ex art. 2112 c.c.);
• la regolarità degli adempimenti di natura fiscale da parte della società cedente (ex art. 14 d.lgs. n. 472/1997);
• le eventuali sanzioni irrogate ai sensi dell’art. 33 d.lgs. n. 231/2001 alla società cedente;
• i contenziosi in essere;
• la durata del divieto di concorrenza (ex art. 2557 c.c.);
• apposizione di condizioni;
• la riserva della proprietà a favore del cedente.
Quanto sopra trova applicazione anche nei casi in cui oggetto del conferimento o della cessione sia un ramo d’azienda. In tali casi, il collegio sindacale vigila sul rispetto delle condizioni previste dalla legge e sull’osservanza della disciplina applicabile in materia, verificando sia la regolare e puntuale esecuzione delle formalità di legge sia la correttezza tecnica dei criteri seguiti nella determinazione del valore del ramo d’azienda conferito o ceduto.
10.7. Attività in caso di affitto d’azienda
Principi
In caso di affitto di azienda, il collegio sindacale delle società interessate, nello svolgimento della funzione riconosciuta dalla legge e sulla base delle informazioni acquisite dall’organo amministrativo e dal soggetto incaricato della revisione legale, vigila sul rispetto delle condizioni di legge previste per detta operazione.
Riferimenti normativi
Artt. 2112, 2556, 2557, 2558, 2559, 2560, 2561, 2562 c.c.
Criteri applicativi
In presenza di un contratto di affitto di azienda, il collegio sindacale vigila sul rispetto della disciplina applicabile, sollecitando eventualmente l’organo amministrativo alla regolare e puntuale esecuzione delle formalità e al rispetto delle disposizioni di legge e delle previsioni dello statuto.
Il collegio sindacale delle società interessate verifica che i criteri seguiti nella determinazione del corrispettivo siano tecnicamente corretti; a tal fine assume le necessarie informazioni in merito alle tecniche di valutazione degli elementi che compongono il complesso aziendale oggetto del contratto di affitto. Potrà eventualmente utilizzare una perizia a tale scopo predisposta.
Il collegio sindacale di entrambe le società interessate, dopo aver accertato che il contratto di affitto sia stato redatto in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, nei casi in cui il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o la particolare natura del contratto lo rendano obbligatorio a pena di invalidità, verifica le informazioni rese in ordine a:
• durata del contratto di affitto;
• consistenza del patrimonio aziendale oggetto del contratto. È opportuno che il compendio aziendale da affittare sia analiticamente descritto in tutte le sue componenti e venga redatto apposito inventario;
• i contratti in cui l’affittuario succede (art. 2558 c.c.);
• eventuale successione nei crediti e nei debiti;
• successione nei rapporti di lavoro, in relazione al rispetto delle disposizioni vigenti nell’ordinamento e in ordine alla regolarità retributiva e contributiva effettuata a favore dei dipendenti fino alla data dell’affitto (ex art. 2112 c.c.);
• disciplina del divieto di concorrenza (ex art. 2557 c.c.);
• uso della precedente ditta e modalità di esercizio (ex art. 2561 e 2563 c.c.);
• individuazione dei corretti principi per la determinazione delle differenze di inventario in caso di retrocessione del complesso aziendale.
Il collegio sindacale della società affittuaria, durante la vigenza del contratto di affitto, verifica che la società:
• eserciti l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue;
• mantenga in efficienza l’organizzazione produttiva, commerciale e amministrativa dell’azienda affittata nel rispetto delle obbligazioni contrattuali assunte;
• conservi le normali dotazioni di scorte;
• gestisca l’azienda senza modificarne l’attuale destinazione;
• non trasformi, modifichi o apporti migliorie all’azienda senza il preventivo consenso della società locatrice.
10.8 Prestiti obbligazionari e strumenti finanziari partecipativi
Principi
In caso di emissione di prestiti obbligazionari o di strumenti finanziari partecipativi, sulla base delle informazioni acquisite dall’organo amministrativo e dal soggetto incaricato della revisione legale, il collegio sindacale vigila sul rispetto delle norme di legge (informativa, requisiti e procedure), dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza della struttura organizzativa, amministrativa e contabile in relazione alla specifica operazione.
Riferimenti normativi
Artt. 2346, co. 6, 2349, co. 2, 2410 ss. c.c.
Criteri applicativi
Il collegio sindacale, nel caso sia emesso un prestito obbligazionario, verifica:
• la legittimazione dell’organo sociale (organo amministrativo o assemblea dei soci) a deliberare l’emissione del prestito;
• l’osservanza delle disposizioni di legge e, in particolare, il rispetto dei limiti posti dalla legge all’emissione di obbligazioni;
• la rispondenza del prestito ai principi di corretta amministrazione;
• il rispetto del regolamento del prestito obbligazionario.
I sindaci, nell’ambito dell’attività di vigilanza, verificano che:
• l’emissione del prestito sia deliberata dall’organo amministrativo, salvo diversa disposizione statutaria o di legge;
• la deliberazione di emissione risulti da verbale redatto da notaio e che la stessa sia stata depositata e iscritta a norma dell’art. 2436 c.c.;
• i titoli emessi abbiano un contenuto conforme all’art. 2414 c.c.;
• nel caso siano previste garanzie reali a favore dei sottoscrittori, la delibera di emissione delle obbligazioni contenga la designazione di un notaio che per conto dei sottoscrittori compia le formalità necessarie per la costituzione delle medesime garanzie (art. 2414-bis c.c.);
• i sottoscrittori delle obbligazioni si legittimino nell’assemblea degli obbligazionisti (art. 2415 c.c.) e sia istituito e tenuto il libro delle adunanze e deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti (art. 2421, n. 7, c.c.);
• gli obbligazionisti siano rappresentati da un rappresentante comune eletto dall’assemblea degli obbligazionisti o, in mancanza, dal Tribunale su richiesta di uno o più obbligazionisti o dell’organo amministrativo (art. 2417 c.c.);
• nel caso in cui la società proceda a una riduzione del capitale sociale (art. 2413 c.c.), sia rispettato il vincolo di cui all’art. 2412 c.c.;
• sia rispettata la procedura di cui all’art. 2420 c.c. in caso di sorteggio delle obbligazioni.
In presenza di obbligazioni convertibili in azioni i sindaci verificano che:
• in ipotesi di capitale sociale interamente versato, l’assemblea straordinaria dei soci abbia determinato il rapporto di cambio, il periodo e la modalità di conversione e che il capitale sociale risulti interamente versato;
• sia deliberato contestualmente l’aumento di capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione;
• i titoli obbligazionari riportino, in aggiunta a quanto stabilito dall’art. 2414 c.c., il rapporto di cambio e le modalità di conversione;
• nel primo mese di ciascun semestre l’organo amministrativo provveda all’emissione delle azioni da attribuire in conversione e che entro il mese successivo l’organo amministrativo depositi presso il registro delle imprese l’attestazione dell’aumento di capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle azioni emesse;
• in pendenza dei termini per la conversione la società non deliberi modifiche statutarie concernenti la riduzione volontaria del capitale sociale o la distribuzione degli utili salvo quanto previsto dall’art. 2420-bis, co.4, c.c.;
• venga proporzionalmente modificato il rapporto di cambio, nei casi di aumento del capitale sociale mediante imputazione di riserve o diminuzione dello stesso a causa di perdite.
I sindaci sono poi tenuti a uno specifico obbligo di attestazione dall’art. 2412 c.c.
L’attività espletata e la specifica attestazione prevista dall’art. 2412 c.c. risultano nel libro dei verbali delle adunanze del collegio sindacale.
Analoghi controlli, senza tener conto dei limiti di cui all’art. 2412 c.c., devono essere eseguiti nella s.p.a. in caso di emissione di mini-bond. In questi casi dovranno valutarsi eventuali regole previste statutariamente e l’eventuale procedura per l’ammissione dei titoli alla quotazione.
Il collegio sindacale, nel caso siano emessi strumenti finanziari partecipativi a fronte di particolari apporti ovvero a favore dei prestatori di lavoro, verifica:
• la legittimazione dell’organo sociale (organo amministrativo o assemblea dei soci ordinaria o straordinaria ovvero, in caso di strumenti finanziari emessi a favore dei prestatori di lavoro, assemblea straordinaria) a deliberare l’emissione degli strumenti partecipativi;
• l’osservanza delle disposizioni di legge e dello statuto e, in particolare, il rispetto delle disposizioni statutarie che ne disciplinano condizioni e modalità di emissione, il conferimento di diritti patrimoniali e/o amministrativi, il trasferimento;
• la rispondenza ai principi di corretta amministrazione;
• il rispetto del regolamento di emissione degli strumenti partecipativi.
Con riferimento alle s.r.l., si rammenta che l’attuale normativa consente, al ricorrere di determinate condizioni, di emettere titoli di debito (art. 2483 c.c.). In tali ipotesi il collegio, nell’ambito dell’attività di vigilanza, deve, altresì, verificare la rispondenza di questa operazione ai presupposti previsti dall’art. 2483 c.c. e ai principi di corretta amministrazione sulla base dei suindicati criteri.
In particolare, anche nelle s.r.l. è ammissibile ricorrere all’emissione di mini-bond. In tale circostanza, l’organo di controllo della s.r.l. dovrà accertare:
• che la possibilità di emettere titoli di debito, ex art. 2483 c.c., sia contemplata dall’atto costitutivo;
• quale sia l’organo competente a deliberare l’emissione e la regolarità della relativa delibera;
• il rispetto di eventuali limiti, modalità e quorum;
• che sia istituito il registro dell’emittente e la regolarità della sua tenuta;
• il rispetto del regolamento del prestito.
Note
(28) L’art. 1, co. 266, della legge 30 dicembre 2021, n. 178, Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023, modificando l’art. 6 del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 2020, n.40, ha fornito precisazioni in ordine alla disciplina temporanea in materia di riduzione del capitale. Occorre evidenziare, allora, che l’attuale formulazione del summenzionato art. 6 del d.l. 8 aprile 2020 n. 23 stabilisce che:
1. Per le perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del Codice civile e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo co., numero 4), e 2545-duodecies del Codice civile.
2. Il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma, del Codice civile, è posticipato al quinto esercizio successivo; l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.
3. Nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del Codice civile l’assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell’esercizio di cui al comma 2. L’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli articoli 2447 o 2482-ter del Codice civile. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, comma 1, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.
4. Le perdite di cui ai commi da 1 a 3 devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell’esercizio”.
(29) La dichiarazione di recesso del socio è immediatamente produttiva di effetti e il rapporto sociale si scioglie limitatamente al socio receduto. Quest’ultimo perde lo status di socio ma acquista il diritto di credito alla liquidazione della quota.
(30) Per quanto attiene alla s.r.l., la norma di riferimento per il recesso del socio è rappresentata dall’art. 2473 c.c. In relazione alla determinazione del valore della quota sociale da rimborsare al socio, la legge, non replicando le previsioni di cui al summenzionato art. 2437-ter c.c. dettate per la s.p.a., non richiede al collegio sindacale o al sindaco unico l’espressione del parere. L’art. 2473 c.c. prevede che il rimborso vada effettuato in proporzione al patrimonio sociale, tenendo in considerazione il valore di mercato della partecipazione al momento della dichiarazione di recesso e demandando tale determinazione, in caso di disaccordo, a una relazione giurata di un terzo nominato dal Tribunale che opererà ai sensi dell’art. 1349 c.c. V’è da dire, inoltre, che solo nella s.r.l. una previsione statutaria può individuare specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa: in tal caso, ai fini del rimborso della partecipazione, si applicano le disposizioni di cui all’art. 2473 c.c., esclusa la possibilità del rimborso mediante riduzione del capitale sociale.
PITTINI |
© 2018 PITTINI |
P.I. 08880560720 |
70125 Bari, Italia |