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Poteri/doveri di reazione del collegio sindacale: convocazione dell’assemblea; denunzia di fatti censurabili e di gravi irregolarità; azione di responsabilità
La sezione 6 declina i poteri/doveri di reazione del collegio sindacale a fronte di atti di mala gestio, gravi irregolarità ed omissioni degli amministratori. Per meglio connotare gli strumenti di reazione nell’ambito di un’unica sezione, la Norma 6.1 suggerisce il comportamento da tenere per procedere alla convocazione dell’assemblea per fatti censurabili compiuti dal consiglio di amministrazione. In conformità con le novità recate dal Codice della Crisi, è stata introdotta la norma 6.6 relativa alla presentazione da parte del collegio sindacale della domanda per l’apertura della liquidazione giudiziale.
6.1 Potere di convocazione dell’assemblea dei soci
Principi
Nello svolgimento della funzione di vigilanza, il collegio sindacale, ricorrendone i presupposti, convoca l’assemblea dei soci formulando, se del caso, proposte e osservazioni.
Riferimenti normativi
Artt. 2406, 2408 c.c.
Criteri applicativi
I sindaci, allorché provvedano a convocare l’assemblea dei soci, sono tenuti a darne preventiva comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione o all’amministratore unico. In mancanza del presidente del consiglio di amministrazione, la preventiva comunicazione deve essere indirizzata a tutti gli amministratori in carica, perché i medesimi siano debitamente informati.
Dal momento che la legge attribuisce il potere di convocazione dell’assemblea all’organo di controllo in forma collegiale, occorre che il collegio sindacale assuma previa delibera in tal senso.
Se un componente ritiene opportuno che il collegio si avvalga di tale potere, deve richiederlo, esponendone le ragioni, agli altri sindaci e invitando il collegio ad una specifica riunione, convocata dal Presidente, al fine di sollecitare una deliberazione collegiale in merito. Il rifiuto da parte della maggioranza dei componenti del collegio sindacale esonera da responsabilità il sindaco, che abbia richiesto, motivandola in forma scritta, la convocazione dell’assemblea.
Il collegio sindacale può delegare al presidente il compimento degli atti inerenti e conseguenti alla convocazione dell’assemblea (redazione dell’avviso di convocazione e comunicazione dello stesso).
Il collegio sindacale redige l’ordine del giorno e, se ritenuto opportuno, può predisporre una specifica relazione scritta da proporre all’assemblea dei soci.
Qualora la legge o lo statuto non prevedano un termine entro il quale convocare l’assemblea, la convocazione si considera omessa quando sono interamente trascorsi trenta giorni dal momento in cui gli amministratori o i sindaci sono venuti a conoscenza del presupposto che rende obbligatoria la convocazione (ex art. 2631 c.c.).
Il collegio sindacale può venire a conoscenza del presupposto della convocazione sia direttamente durante le ordinarie attività di verifica trimestrale, sia indirettamente, a seguito di interlocuzioni con gli amministratori o la direzione aziendale o la funzione di controllo interno, se presente. È opportuno che il collegio sindacale, nella propria verbalizzazione, dia evidenza della data di conoscenza del presupposto che rende obbligatoria la convocazione e delle modalità con cui detta conoscenza è avvenuta.
6.2 Riscontro di fatti censurabili
Principi
Il collegio sindacale nei casi in cui riscontri fatti censurabili esercita i poteri di reazione ad esso attribuiti dalla legge.
Riferimenti normativi
Artt. 2086, 2403, 2403-bis, 2381, co. 5, 2406, co. 2, 2408, 2409, 2477, co. 6, c.c.
Criteri applicativi
Il collegio sindacale, quando riscontra fatti determinanti:
• violazioni della legge, dello statuto o dei principi di corretta amministrazione;
• inadeguatezza dell’assetto organizzativo, dell’assetto amministrativo-contabile, anche rispetto alla capacità di rilevare tempestivamente indizi di crisi o segnali e circostanze in cui la continuità aziendale sia messa in pericolo;
• irregolarità nella gestione;
• assenza di informazioni particolarmente rilevanti;
ne dà tempestiva notizia all’organo amministrativo, perché siano adottate le opportune azioni correttive, delle quali il collegio monitora l’attuazione e l’efficacia.
Nel caso in cui gli amministratori non pongano rimedio ai fatti riscontrati, il collegio sindacale può richiedere ai medesimi la convocazione dell’assemblea dei soci, durante la quale il collegio presenta apposita relazione ai soci da depositare possibilmente tre giorni prima di quello fissato per l’assemblea. Il collegio può anche relazionare verbalmente direttamente nel corso dell’assemblea.
In caso di inerzia, qualora i fatti individuati siano di rilevante gravità e vi sia urgenza di provvedere, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, il collegio sindacale provvede direttamente alla convocazione dell’assemblea dei soci, presentando sue conclusioni e proposte attraverso una relazione ai soci da depositare possibilmente prima di quello fissato per l’assemblea ovvero, qualora lo richiedano specifici motivi di opportunità, direttamente in assemblea.
In ogni caso, se i fatti censurati riscontrati a seguito della denunzia da parte dei soci integrano le irregolarità di cui all’art. 2409 c.c., il collegio sindacale adotta gli atti ritenuti necessari come la segnalazione all’assemblea e/o la denunzia al Tribunale ex art. 2409 c.c. (Cfr. Norma 6.4).
La misura della reazione deve essere commisurata alla gravità e alla rilevanza dei fatti censurati, tenendo conto anche della natura e delle modalità di perseguimento dell’oggetto sociale, delle dimensioni della società e del settore di attività in cui la società opera.
6.3 Denunzia ex art. 2408 c.c.
Principi
Il collegio sindacale indaga sui fatti censurabili denunziati dai soci e ne riferisce all’assemblea. Esso provvede alla convocazione della stessa quando nei casi di rilevante gravità vi sia la necessità di provvedere.
Riferimenti normativi
Art. 2408 c.c., 2406, co. 2, c.c.
Criteri applicativi
Nel caso in cui un socio o più soci denunzino fatti censurabili al collegio sindacale, i sindaci devono tempestivamente esaminare la denunzia al fine di valutarne la fondatezza.
Se la denunzia appare fondata, il collegio svolge le necessarie indagini, dedicandovi tempo e risorse adeguate rispetto alle verifiche da effettuare e alle proprie capacità, se del caso avvalendosi della funzione di internal auditing, ove esistente.
Il collegio sindacale indaga sui fatti denunziati in modo da poter formulare conclusioni su di essi, non potendosi limitare a riscontrare l’indicazione di fatti astratti di rilevante gravità per farne discendere l’informativa nella prima assemblea utile o una specifica convocazione.
Laddove necessario od opportuno, il collegio sindacale richiede agli amministratori di intervenire perché adottino gli opportuni provvedimenti.
Qualora ciò non avvenga ovvero anche in caso di inerzia degli amministratori, il collegio sindacale, in presenza di fatti censurabili di rilevante gravità e qualora vi sia urgente necessità di provvedere, procede alla convocazione dell’assemblea alla quale presenta una propria circostanziata relazione sulle indagini svolte e i relativi riscontri.
In ogni caso, se i fatti riscontrati a seguito della denunzia da parte dei soci integrano le irregolarità di cui all’art. 2409 c.c., il collegio sindacale, dopo aver informato l’assemblea e in assenza di opportune deliberazioni da parte della stessa, può presentare la denunzia al Tribunale.
Se, al contrario, a seguito delle indagini effettuate e alle eventuali azioni correttive intraprese, i fatti rilevati risultano sanati e ne sia evitato il ripetersi, il collegio sindacale ne dà notizia nella prima assemblea utile, senza cioè provvedere a una specifica e apposita convocazione.
Nel caso in cui la denunzia appaia infondata, il collegio sindacale ne dà notizia:
• nella prima assemblea utile, nel caso in cui la denunzia sia stata proposta da tanti soci che rappresentino il ventesimo del capitale sociale ovvero da tanti soci che, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, rappresentino il cinquantesimo del capitale sociale, salvo che lo statuto non preveda percentuali minori di partecipazione;
• nella propria relazione annuale, qualora la denunzia sia stata presentata da un solo socio o da un numero di soci inferiore rispetto alla menzionata minoranza qualificata.
Commento
A seguito della denunzia dei soci legittimati, il collegio sindacale ha l’obbligo di attivarsi, svolgendo primariamente le indagini necessarie al fine di raccogliere ulteriori informazioni e accertare la fondatezza dei fatti denunziati. L’ordinamento non prevede scadenze per le indagini del collegio sindacale, dipendendo la durata di quest’ultime dalla tipologia e dall’importanza delle censure denunziate e dall’attività di verifica che si renda necessaria per accertarne la fondatezza. La funzione di controllo attribuita al collegio sindacale, che normalmente si estrinseca in termini di attività di vigilanza, cioè di supervisione generale e di sistema sulle diverse aree di competenza, può infatti spingersi sino allo svolgimento di specifiche attività ispettive nel caso di segnali di manifesta incompletezza, insufficienza, inattendibilità o irregolarità. La pervasività di tali verifiche ispettive è in ogni caso subordinata alla parziale limitatezza dei mezzi e delle risorse a disposizione del collegio. Per tale ragione, il collegio sindacale, nell’espletamento di indagini che richiedano il coinvolgimento di un numero significativo di risorse e/o l’espletamento di specifiche verifiche e/o controlli, può avvalersi della funzione di internal auditing, quando esistente.
Se la denunzia è fondata il collegio sindacale interviene perché gli stessi organi sociali – gli amministratori ovvero, in caso di loro inerzia, l’assemblea dei soci – adottino gli opportuni provvedimenti o comportamenti preventivi o correttivi.
6.4 Denunzia ex art. 2409 c.c.
Principi
Il collegio sindacale provvede alla denunzia al Tribunale in caso di fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate.
Riferimenti normativi
Artt. 2086, 2406, co. 2, 2409 c.c.
Criteri applicativi
Il collegio sindacale è legittimato a presentare la denunzia al Tribunale, quando nell’espletamento della funzione di vigilanza abbia riscontrato o abbia ragionevoli motivi per sospettare che l’organo di amministrazione stia compiendo o abbia compiuto, in violazione dei propri doveri, dolosamente o colposamente, gravi irregolarità che possono arrecare un danno alla società o alle società da essa controllate.
Le irregolarità devono riguardare violazioni della legge, dello statuto e dei principi di corretta amministrazione, gravi inadeguatezze dell’assetto organizzativo e dell’assetto amministrativo-contabile, inadeguatezze palesate anche rispetto alla capacità di rilevare tempestivamente indizi di crisi o segnali e circostanze in cui la continuità sia messa in pericolo, gravi inadeguatezze dei flussi informativi.
La rilevanza delle irregolarità deve essere valutata in relazione alla natura e alle caratteristiche dell’attività esercitata e alle dimensioni della società.
La gravità delle irregolarità deve essere valutata in rapporto ai potenziali effetti delle violazioni conseguenti sia agli atti che alle omissioni ascrivibili agli amministratori.
Le gravi irregolarità devono essere attuali e idonee a produrre un danno patrimoniale rilevante alla società o alle sue controllate, anche potenziale. Può integrare una grave irregolarità la mancata o ritardata attivazione dell’organo di amministrazione per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
Appare opportuno, qualora i sospetti di irregolarità non assumano la connotazione di fondatezza e gravità che determina l’immediata applicazione dell’art. 2409 c.c., che i sindaci svolgano preventivamente un’attenta attività di approfondimento e di verifica degli elementi che inducono a sospettare il compimento di irregolarità gestionali, se del caso anche in contraddittorio con gli stessi amministratori, e che diano preliminarmente corso a iniziative volte ad adottare gli opportuni e adeguati provvedimenti, quali:
• darne notizia a tutti gli amministratori;
• sollecitare la convocazione del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo ovvero dell’assemblea dei soci e, in caso di inerzia, convocare direttamente quest’ultimo organo sociale.
Qualora tali procedure si rivelassero inefficaci per la mancata adozione, da parte dell’assemblea, delle opportune deliberazioni ovvero per la mancata attivazione dei soci legittimati ai sensi del co. 1 e, comunque, in caso d’urgenza, il collegio sindacale procede senza indugio alla denunzia al Tribunale.
È legittimato alla denunzia al Tribunale il collegio sindacale, inteso come organo, e non ciascuno dei suoi componenti. Presupposto della denunzia, pertanto, è una specifica delibera del collegio sindacale, con la quale, tra l’altro, il presidente (ovvero altro componente del collegio) deve essere autorizzato a conferire apposita procura alla lite a un difensore.
In caso di voto contrario da parte di uno o più componenti, la verbalizzazione della deliberazione evidenzia il dissenso motivato.
Commento
Il collegio sindacale ha il potere-dovere di promuovere il controllo giudiziario della società ex art. 2409 c.c. a fronte del fondato sospetto, rilevato nel corso della propria attività di vigilanza, del compimento di irregolarità gestionali qualificabili come gravi e non superabili tramite gli ordinari rimedi endosocietari.
In linea con l’orientamento maggioritario della giurisprudenza, l’intervento del collegio sindacale è quindi richiesto in caso di irregolarità attuali (cioè, non rimosse dagli amministratori all’epoca della denuncia) di cui il collegio ha fondati sospetti e tali da poter determinare un danno, anche potenziale di valore significativo.
Si tratta di potere doveroso che, pur configurandosi come estremo rimedio, potrà essere esercitato al verificarsi degli specifici presupposti e la cui attivazione non può di per sé esporre i sindaci a responsabilità.
Gravi irregolarità sono riscontrabili anche in occasione di comportamenti totalmente omissivi da parte dell’organo di amministrazione rispetto agli obblighi previsi dall’art. 2086, co. 2, c.c.
In forza delle previsioni di cui all’art. 2477, co. 6, c.c., l’organo di controllo (anche monocratico) della s.r.l. è legittimato a presentare la denunzia al Tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c.
Si ritiene, opportuno, anche se ciò non è espressamente previsto dalla legge, che prima di attivare il procedimento in commento, il collegio sindacale attivi rimedi endosocietari richiedendo formalmente agli amministratori di correggere i loro atti di mala gestio o convocando l’assemblea (almeno nei casi in cui i soci non coincidano completamente con gli amministratori).
6.5 Azione di responsabilità
Principi
Il collegio sindacale può esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori per i danni arrecati alla società.
Riferimenti normativi
Art. 2393 c.c.
Criteri applicativi
Il collegio sindacale può promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori quando, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza, riscontri il compimento da parte degli amministratori di gravi irregolarità nella gestione sociale che hanno cagionato ovvero continuano a cagionare un danno concreto alla società.
In particolare, è opportuno che l’azione sia tempestivamente promossa quando il suo eventuale ritardo possa aggravare le conseguenze degli eventi dannosi.
La deliberazione per promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori è assunta a maggioranza dei due terzi dei componenti del collegio sindacale.
Commento
A differenza della denunzia ex art. 2409 c.c. che svolge tipicamente una funzione preventiva di ripristino del buon governo della società, l’azione di responsabilità sociale, operando successivamente, persegue la finalità di ripristino del patrimonio sociale.
La legittimazione a esercitare l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori spetta in primo luogo all’assemblea dei soci (art. 2393-bis c.c.).
È opportuno, pertanto, che il collegio sindacale agisca di propria iniziativa, valutandone sussistenti i presupposti, soltanto in ipotesi di inerzia da parte dell’organo assembleare e tenuto conto degli elementi eventualmente emersi nel corso della relativa assemblea.
6.6 Iniziativa per la liquidazione giudiziale della società
Principi
Nello svolgimento delle proprie funzioni, ricorrendone i presupposti di legge ed avendo esperito infruttuosamente altri rimedi, il collegio sindacale presenta domanda di apertura della liquidazione giudiziale.
Riferimenti normativi
Artt. 2086, 2403 c.c.; artt. 17, 23, 25-octies, 37, 38, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Criteri applicativi
Nei casi di archiviazione dell’istanza di composizione negoziata per l’assenza di concrete possibilità di risanamento della società, ovvero nei casi in cui la composizione negoziata non sia stata risolutiva della situazione di crisi e non sia stato attuato alcun altro strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza, il collegio sindacale può:
• convocare l’assemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, per informarla dell’inerzia degli amministratori;
• informare dell’esistenza dello stato di insolvenza il P.M., se nel frattempo la società non sia più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (insolvenza non reversibile);
• presentare domanda per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale, se nel frattempo la società non abbia attivato altra procedura di regolazione dell’insolvenza e la società non sia più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (insolvenza non reversibile).
Il collegio sindacale, al di fuori delle ipotesi sopra evidenziate, qualora dall’attività di vigilanza espletata risulti evidente lo stato di insolvenza non reversibile della società può:
• convocare l’assemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, per informarla dello stato di insolvenza e delle iniziative da intraprendere;
• presentare domanda per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale, se nel frattempo la società non abbia attivato altra procedura di regolazione dell’insolvenza.
La domanda di apertura della liquidazione giudiziale non è preclusa dall’aver depositato ricorso al Tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c. (Norma 6.4.) ovvero dalla presentazione dell’istanza di accertamento della causa di scioglimento della società ai sensi dell’art. 2484 c.c. (Norma 10.11.).
Commento
A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, il collegio sindacale acquisisce l’importante potere della legittimazione alla presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale, qualora la società sia insolvente.
L’art. 37 del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 necessita di essere coordinato, in primo luogo, con le disposizioni relative alla composizione negoziata dove è previsto che l’esperto indipendente archivi l’istanza presentata dalla società per assenza di concrete prospettive di risanamento con quelle in cui è prevista l’eventualità che, all’esito delle trattative, non sia individuata una soluzione che sia risolutiva della situazione della crisi o dell’insolvenza reversibile tra quelle individuate nell’art. 23, co. 1, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14. Nelle summenzionate ipotesi, il collegio sindacale, in virtù delle prerogative riconosciutegli dall’ordinamento e valutati attentamente i fatti, potrà dare avvio alle iniziative che ritenga maggiormente opportune e, ricorrendone i presupposti, depositare domanda per l’apertura della liquidazione giudiziale.
In secondo luogo, si ritiene doveroso effettuare un coordinamento tra l’art. 37 e l’art. 38 (Iniziativa del pubblico ministero) del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14. Stante il disposto dell’art. 38, si ritiene che anche il collegio sindacale, in alternativa al deposito della domanda di liquidazione giudiziale e quando non risultino del tutto certe le condizioni richieste dall’ordinamento per una sua diretta attivazione in tal senso, possa comunicare i fatti al P.M. perché quest’ultimo, effettuati gli accertamenti necessari, possa tempestivamente presentare ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale.
Ferma restando la residuale ipotesi di insolvenza conclamata, al verificarsi della quale il collegio sindacale può, previa convocazione dell’assemblea, presentare direttamente la domanda di cui all’art. 37 del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 presso il tribunale competente, l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale da parte del collegio sindacale sarà subordinata all’infruttuoso esito del procedimento di composizione negoziata, ovvero alla protratta inattività dell’organo amministrativo rispetto all’adozione di ulteriori provvedimenti che si rendano necessari per prevenire e, se del caso, regolare, l’insolvenza della società (cfr. Norma 11.4.).
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