Principi

I sindaci devono svolgere l’incarico con obiettività e integrità e nell’assenza di interessi, di retti o indiretti, che ne compromettano l’indipendenza.

Le cause di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità previste dalla legge sono dirette a garantire l’indipendenza del sindaco, quale requisito indispensabile ai fini di un corretto esercizio delle funzioni di vigilanza affidate al collegio sindacale.

In generale, il requisito dell’indipendenza deve soddisfare simultaneamente i due seguenti aspetti:

• il corretto atteggiamento professionale che induce il sindaco a considerare nell’espleta mento dell’incarico solo gli elementi rilevanti per l’esercizio della sua funzione, escludendo ogni fattore ad esso estraneo;

• la condizione di non essere associato a situazioni o circostanze dalle quali un terzo in formato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che la capacità del sindaco di svolgere l’incarico in modo imparziale sia compromessa.

Poiché non è possibile individuare e definire tutte le circostanze e i rapporti rilevanti che possano comprometterne l’obiettività, il sindaco adotta un sistema di valutazione dei rischi per la propria indipendenza con riferimento allo specifico caso ed alla propria organizzazione di studio.

Il sindaco sottopone a periodica verifica il rischio per l’indipendenza che possa derivare da specifiche attività, relazioni ed altre circostanze successive alla nomina.

Gli elementi di valutazione dei rischi per l’indipendenza e gli esiti di tali valutazioni sono comunicati dal sindaco al collegio.

Il collegio sindacale prende atto dell’indipendenza dei propri componenti, valutando le in formazioni da questi comunicate. Il venir meno del requisito dell’indipendenza di un sindaco non determina il venir meno dell’obiettività del collegio.

Riferimenti normativi

Art. 2382, 2397, 2399 c.c.; Codice Deontologico della professione di Dottore commercialista ed Esperto contabile.

Criteri applicativi

Prima di accettare l’incarico e nel corso dello stesso, il sindaco verifica la sussistenza di una concreta minaccia per l’indipendenza del sindaco caso per caso e sulla base di una modalità di valutazione dei rischi che possano comprometterne l’integrità e l’obiettività.

Una minaccia può ritenersi concreta quando sia fondata, attuale, non eventuale e si mani festa in modo stabile, non temporaneo e non occasionale. La natura collegiale dell’organo costituisce di per sé un adeguato presidio per l’osservanza della normativa, a fronte delle circostanze, isolate o temporanee, che potrebbero compromettere l’indipendenza di un sin daco, ma non del collegio.

La compromissione dell’indipendenza del sindaco potrebbe derivare da:

• rischi derivanti dall’interesse personale: si verifica nelle situazioni in cui il sindaco ha un interesse economico, finanziario (4) o di altro genere nella società o in altre società del gruppo che potrebbe influenzare lo svolgimento della funzione di vigilanza e i risultati della stessa (5);

• rischi derivanti dall’auto-riesame: si verifica quando il sindaco si trova nelle situazioni in cui il sindaco svolge attività di vigilanza rispetto ai risultati di una prestazione resa o di un giudizio da lui stesso espresso o da un altro soggetto dello studio o della società tra professionisti alla quale il professionista appartiene;

• rischi derivanti dalla prestazione di attività di patrocinio o assistenza tecnica dinanzi alle commissioni tributarie ovvero di consulente tecnico di parte: tale situazione si verifica quando il sindaco assume nelle controversie la funzione di patrocinatore ovvero di consulente tecnico di parte a sostegno, o contro, la posizione della società o di altra società del gruppo;

• rischi derivanti dall’eccessiva familiarità, fiducia o confidenzialità: si verifica quando il sin daco è eccessivamente influenzabile dall’interesse della società soggetta alla sua vigilanza o di altra società del gruppo;

• rischi derivanti dalla intimidazione: si verifica quando si rilevano possibili condizionamenti derivanti dalla particolare influenza esercitata nei suoi confronti dalla società o da altra società del gruppo.

Tali rischi, individuati in via esemplificativa, non esauriscono quelli potenziali per l’indipendenza e possono manifestarsi singolarmente o in concorso tra loro.

Nell’effettuazione della valutazione dei rischi, il sindaco tiene conto:

• dei rapporti e delle relazioni da lui intrattenuti con la società o con altre società del gruppo e con i responsabili di rilievo di dette società;

• dei rapporti e delle relazioni intrattenuti con la società o con altre società del gruppo dagli altri soggetti appartenenti allo studio associato o alla società fra professionisti cui partecipa.

In particolare, non rientrano nelle situazioni di incompatibilità quelle relative alla mera condivisione o ripartizione dei costi nello svolgimento dell’attività professionale.

In presenza di situazioni che mettono a rischio l’indipendenza, il sindaco valuta la significatività delle stesse. Nel valutare la significatività dei rischi devono essere considerati gli elementi di natura sia qualitativa sia quantitativa.

Il sindaco adotta, quindi, le misure correttive adeguate a fronteggiare il rischio per l’indipendenza. Tali misure possono, tra l’altro, includere:

• l’individuazione e il periodico monitoraggio di relazioni rilevanti intrattenute, direttamente e indirettamente, con la società o con altre società del gruppo dal sindaco stesso o da altro professionista appartenente allo stesso studio associato o alla stessa società tra professionisti;

• l’attività di adeguata comunicazione e discussione delle questioni rilevanti per l’indipendenza con gli altri componenti dell’organo di controllo;

• la modifica, la limitazione o la cessazione di taluni tipi di relazioni o rapporti con la società o con altre società del gruppo anche attraverso lo studio associato e la società tra professionisti di appartenenza;

• la periodica valutazione dell’adeguatezza e dell’efficacia delle misure correttive eventualmente adottate;

• nel caso di prestazioni occasionali di semplice esecuzione consentite a un componente del collegio sindacale (es. invii telematici delle dichiarazioni fiscali, di pratiche camerali, del bilancio) svolte direttamente nei confronti della società controllata o svolte attraverso lo studio associato o la società tra professionisti cui partecipa che possano com portare il rischio di auto riesame, fare in modo che l’attività di vigilanza sia esercitata dai componenti del collegio sindacale estranei a dette situazioni.

Nel caso in cui il rischio per l’indipendenza sia eccessivamente significativo e non siano disponibili misure correttive, ovvero tali misure non siano applicabili o sufficienti a riportare il rischio a un livello accettabile, il sindaco non accetta l’incarico ovvero, se in corso, vi rinuncia.

Obiettività e indipendenza

La legge identifica positivamente alcuni dei rischi per l’obiettività e per l’indipendenza del sindaco.

Ai sensi dell’art. 2399 c.c., il professionista non accetta l’incarico e, se eletto, vi rinuncia ali verificarsi di una delle seguenti situazioni:

a) è interdetto;

b) è inabilitato;

c) è fallito;

d) è stato condannato a una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici direttivi;

e) è amministratore della società;

f) è amministratore delle società controllate dalla società, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;

g) è coniuge (6), unito civilmente, parente o affine entro il quarto grado degli amministratori della società;

h) è coniuge (7), unito civilmente, parente o affine entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate dalla società, delle società che la controllano e di quelle sotto poste a comune controllo;

i) è legato alla società, alle società da questa controllate, alle società che la controllano e a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.

Le situazioni indicate da sub a) fino a sub h) individuano delle presunzioni assolute (juris et de jure) di ineleggibilità e decadenza. Al verificarsi di tali situazioni, la causa di ineleggibilità e di decadenza opera di diritto e non è oggetto di alcuna valutazione discrezionale, né estensiva. Ai fini dell’accettazione dell’incarico, inoltre, il professionista è tenuto a valutare attentamente i casi in cui la propria indipendenza risulti compromessa da un rapporto di stabile convivenza.

Con riferimento alle situazioni riconducibili sub i), nel caso in cui ricorrano rapporti di lavoro dipendente con la società o con altre società del gruppo, l’indipendenza risulta certamente compromessa.

Viceversa, in presenza di rapporti non continuativi di consulenza o prestazione d’opera re tribuita e ulteriori rapporti di natura patrimoniale, la sussistenza di cause di ineleggibilità e decadenza deve essere valutata caso per caso sulla base dell’analisi dei rischi per l’indipendenza.

Nel valutare la significatività del rischio, interpretando l’analisi nel contesto della previsione normativa contenuta nell’art. 2399 c.c., devono essere considerati i seguenti fattori:

• la continuatività dei rapporti di consulenza o di prestazione d’opera retribuita resi dal sin daco a favore della società e di altre società del gruppo. La natura continuativa è deducibile dall’esistenza di un rapporto contrattuale di durata fra la società e il soggetto incaricato del controllo; in caso di attribuzione non occasionale di incarichi occorre verificare se, per la reiterazione e per la rilevanza degli stessi, il rapporto di consulenza o di prestazione d’opera possa qualificarsi come continuativo e, quindi, essere rilevante nella valutazione del rischio;

• la possibilità di un’interferenza tra attività di consulenza e funzione di controllo (c.d. auto- riesame);

• il difetto del requisito di indipendenza finanziaria, rientrante nel più ampio novero dei rischi derivanti da interesse personale. Il rischio di “dipendenza finanziaria” può sussistere concretamente quando i compensi percepiti dal professionista (o che egli prevede di per cepire) da una società o da altre società del gruppo e comprendenti sia quelli individuali che quelli provenienti dalla partecipazione allo studio associato o alla società tra profes sionisti a cui il professionista appartiene sono superiori a un determinato livello rispetto al totale dei compensi da lui percepiti e, quando, allo stesso tempo, il compenso percepito (o che si prevede di percepire) per l’attività di sindaco da una società o da altre società del gruppo non è preponderante sul totale dei compensi percepiti dalla società medesima (o da altre società del gruppo). In tal caso il sindaco potrebbe privilegiare il suo interesse per gli altri servizi compromettendo l’obiettività di giudizio.

Il manifestarsi di tali situazioni non determina direttamente e inevitabilmente la compro missione dell’indipendenza, ma deve indurre il sindaco a ricercare tempestivamente un’ade guata misura correttiva che riduca i rischi a un livello accettabile.

È opportuno che il sindaco unico, oltre all’assistenza e alla consulenza professionale continuativa, eviti tutte le consulenze di tipo occasionale che, per l’ammontare dei compensi percepiti, possano mettere a rischio la propria indipendenza svolte personalmente o trami te la propria struttura, non essendo ammissibili, in tali contesti, considerata la composizione monocratica dell’organo di controllo, misure correttive diverse dalle dimissioni.

Incarichi sindacali di gruppo

Al fine di accrescere l’efficacia dell’attività di controllo sulla società e la circolazione dell’in formazione si ritiene utile che nel collegio sindacale delle società controllate sia presente almeno un sindaco della società controllante. In tale situazione occorre comunque verificare la sussistenza del requisito dell’indipendenza in base alla valutazione prevista dalla presente Norma.

Incarichi sindacali ai soci

Il requisito di indipendenza del sindaco attiene alla sfera professionale del soggetto e pre scinde dalla sua eventuale qualità di socio. Al ricorrere di detta qualità occorre comunque verificare se il rapporto sociale e patrimoniale che lega il professionista alla società sia di rilevanza tale da compromettere l’indipendenza del sindaco in base alle valutazioni previste dalle presenti Norme.

Pagamento del compenso

I sindaci devono percepire un compenso che sia adeguato all’attività esercitata e commisurato all’impegno richiesto e alle caratteristiche dimensionali e settoriali dell’impresa (Cfr. Norma 1.5.). Qualora i compensi dovuti per l’attività di sindaco non siano pagati per un periodo significativo, la somma di quanto ancora dovuto dalla società potrebbe essere considerata una minaccia per l’indipendenza del sindaco stesso. In caso di prolungata e significativa inadempienza, è dunque opportuno che il sindaco valuti con attenzione l’eventuale rinnovo dell’incarico.

Accertamento della lesione dell’indipendenza o della sussistenza di cause di ineleggibilità o decadenza

Quando un componente del collegio sindacale ha notizia di una situazione che possa mettere a rischio l’obiettività e l’indipendenza propria o di un altro, anche con riferimento a quanto previsto dall’art. 2399 c.c., ne informa tempestivamente l’intero collegio.

Qualora le informazioni fornite dall’interessato, a seguito di richiesta anche da parte di un solo componente, non siano tali da dimostrare l’accettabilità del rischio, il collegio sindacale chiede al sindaco la tempestiva adozione di adeguate misure correttive ovvero la rinuncia all’incarico. Nel caso in cui il sindaco non fornisca le informazioni richieste o la misura correttiva non sia efficacemente attuata, è opportuno che il collegio sindacale o ciascun sindaco, anche individualmente, comunichi, in forma scritta, la situazione riscontrata all’organo amministrativo, perché quest’ultimo adotti i provvedimenti necessari per la sostituzione del sindaco decaduto.

In caso di inerzia dell’organo amministrativo, il collegio sindacale può considerare di convo care l’assemblea ai sensi dell’art. 2406, co. 2, c.c.

Commento

L’indipendenza è il requisito essenziale che consente ai sindaci di svolgere la funzione di vigilanza secondo principi di obiettività e di integrità.

Spetta al sindaco valutare caso per caso la sussistenza di rapporti e relazioni di tipo eco nomico e finanziario intrattenuti con altri soggetti che pregiudichino o possano apparire idonee a pregiudicare la necessaria obiettività e integrità.

Al fine di guidare il professionista nelle opportune valutazioni relative alla sussistenza delle condizioni soggettive per l’assunzione o il mantenimento dell’incarico, si è ritenuto di fornire allo stesso una metodologia oggettiva di identificazione e di valutazione dei rischi per l’in dipendenza del sindaco.

Si è scelto, pertanto, di declinare il requisito dell’indipendenza mediante l’identificazione dei principali elementi di rischio che possano, singolarmente o in concorso tra loro, compro mettere l’effettiva capacità del sindaco di svolgere l’incarico con obiettività e imparzialità, ricollegabili essenzialmente all’esistenza di un interesse idoneo a influenzare le modalità concrete di svolgimento della funzione di vigilanza.

Ciò spiega perché la metodologia indicata per la valutazione dell’indipendenza del sindaco si basi su un’analisi della sussistenza di rischi idonei a minacciarne l’obiettività, ma non richieda necessariamente la formalizzazione in apposita documentazione, dovendo invece trovare riscontro, non solo nelle misure correttive eventualmente adottate, ma soprattutto nelle modalità di concreto svolgimento dell’incarico sindacale.

Tale approccio consente, altresì, di enunciare un criterio preciso e circostanziato, e quindi resistente alle eventuali successive verifiche, per l’interpretazione della “clausola generale” in tema di cause di ineleggibilità e decadenza del sindaco contenuta nell’art. 2399, lett. c), c.c.

È importante sottolineare, in primo luogo, come le circostanze elencate nella lettera sub i) della presente Norma possono diventare rilevanti, al fine di configurare una causa di ine leggibilità e di decadenza, esclusivamente nel caso in cui esse «compromettano l’indipendenza». Tale inciso finale («che ne compromettano l’indipendenza») deve ritenersi, infatti, riferibile a tutte le cause di decadenza elencate sub i) e, conseguentemente, la valutazione della loro rilevanza potrà essere operata alla luce dell’incidenza che le situazioni delineate dal legislatore possono avere, in concreto, sull’obiettività dei soggetti interessati. In secondo luogo, occorre precisare che, ai fini della configurabilità di cause di ineleggibilità e decadenza, la legge fa riferimento alle sole ipotesi di coesistenza dell’incarico di sindaco con altri servizi resi a favore della società.

In tal senso, si è ritenuto di identificare gli specifici fattori di rischio derivanti da rapporti patrimoniali, diretti e indiretti, del sindaco con la società o con altre società del gruppo, intrattenuti a qualsiasi titolo anche tramite l’appartenenza a uno stesso studio associato o a una stessa società fra professionisti.

Al fine di dare alcune indicazioni operative che consentano di monitorare la sussistenza del requisito di indipendenza finanziaria, qualora nei confronti della società siano rese presta zioni ulteriori rispetto a quelle di sindaco, potrebbero essere utilizzati i criteri che si riporta no di seguito, fermo restando che il sindaco può, se lo ritiene, utilizzare parametri differenti e maggiormente stringenti. La tabella che si indica per un eventuale calcolo va utilizzata eseguendo la verifica prevista nella prima colonna e successivamente, se superata la soglia di rilevanza, quella prevista nella seconda colonna.

Definizioni:

(CT) Compensi totali del professionista comprendenti sia quelli individuali che quelli pro venienti dalla partecipazione a studio associato o a società tra professionisti.

(S) Compensi del professionista sulla società o sul gruppo per l’attività di sindaco.

(C) Compensi del professionista sulla società o sul gruppo per attività diversa da quella di sindaco comprendenti sia quelli individuali che quelli provenienti dalla partecipa zione a studio associato o a società tra professionisti.

(S+C) Compensi totali del professionista sulla società o sul gruppo.

Esempio

Al fine di consentire un’immediata e corretta applicazione del modello riguardante la va lutazione dell’indipendenza finanziaria del sindaco, si fornisce la seguente esemplificazione numerica.

(CT): 200

(S): 60

(C): 40 (formato da 10 per le prestazioni da lui direttamente rese e da 30 per consulenze prestate dallo studio associato o dalla società tra professionisti di appartenenza che ne percepisce 100 e alla quale lui partecipa nella misura del 30%)

(S+C): 100

Applicando il modello proposto alla tabella suindicata i risultati sarebbero i seguenti:

Prima colonna: (S+C) /CT = 100/200 = 50%

I compensi superano il 15% dei compensi totali.

Seconda colonna: S/(S+C) = 60/100 = 60%

I compensi per l’attività di sindaco non superano i 2/3 dei compensi totali provenienti dalla società o dal gruppo.

Nell’esempio, essendo superata la prima soglia, occorre verificare la seconda. In questo caso essa non viene rispettata e quindi il sindaco si troverebbe in una posizione di potenziale rischio di indipendenza finanziaria a fronte del quale deve mettere in atto adeguate misure di salvaguardia, ad esempio riducendo il valore delle attività diverse da quella di sindaco.