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Attività del collegio sindacale nella crisi di impresa
La sezione 11, completamente rivista per recepire le innovazioni apportate dal d.lgs. 13 settembre 2024, n. 136 al Codice della crisi e dell’Insolvenza di cui al d.lgs.12 gennaio 2019, n. 14, esamina l’attività del collegio sindacale in situazioni di crisi dell’impresa e in caso di insolvenza. La vigilanza del collegio sindacale durante la crisi di impresa è orientata dalla disposizione di cui all’art. 2086, comma 2, c.c. e, sotto altro profilo, da quanto disposto dall’art. 120-bis d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14. Chiudono la Sezione la Norma sull’affitto di azienda in situazione di crisi (11.11) e quella che regola il ruolo del collegio sindacale durante la liquidazione giudiziale (11.12).
11.1 Vigilanza per la rilevazione tempestiva della perdita della continuità
Principi
Il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila che il sistema di controllo e gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati dalla società risultino adeguati a rilevare tempestivamente segnali di perdita della continuità aziendale.
Il collegio sindacale può chiedere chiarimenti all’organo amministrativo e, se del caso, sollecitare lo stesso a adottare opportuni provvedimenti.
Riferimenti normativi
Artt. 2086, 2381, 2475, co. 6, 2403, 2403-bis, 2409-septies c.c.; artt. 3, 12, 25-octies, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Criteri applicativi
L’adozione di assetti adeguati è compito dell’organo amministrativo; al collegio spetta vigilare che tali assetti risultino validi sotto un profilo informativo e procedurale (Cfr. Norme 3.5. e 3.7.) anche per rilevare tempestivamente quei segnali che possano far emergere significativi dubbi sulla capacità dell’impresa di continuare a operare nella prospettiva della continuità.
Risultano proficui, a tal fine, gli scambi di informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale cui compete la verifica della permanenza della continuità aziendale.
È opportuno che il collegio sindacale, al ricorrere di simili ipotesi, chieda all’organo amministrativo specifici chiarimenti.
Qualora la gestione della società sia affidata ad un amministratore unico, il collegio sindacale deve prestare particolare attenzione e può chiedere periodicamente informazioni circa la valutazione dell’adeguatezza degli assetti come anche suggerito dalla Norma 4.4.
Pertanto, qualora il collegio sindacale, anche a seguito dello scambio di informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale, alla luce delle informazioni e delle relazioni ottenute dall’organo amministrativo almeno semestralmente – ritenga che il sistema di controllo interno e gli assetti non risultino adeguati a rilevare tempestivamente la perdita della continuità aziendale, è opportuno che:
• chieda informazioni e chiarimenti all’organo amministrativo (Cfr. Norme 4.3., 4.4. e 5.2.);
• chieda all’organo amministrativo di intervenire tempestivamente ponendo in essere provvedimenti idonei a garantire la continuità aziendale nel caso di conferma dei dubbi o di insufficienti informazioni e chiarimenti da parte degli amministratori, ricorrendo a uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il recupero della continuità (quali ad esempio operazioni sul capitale, trasformazione, altre operazioni straordinarie, piani di ristrutturazione aziendale, strumenti di risanamento previsti dall’ordinamento, etc. etc.);
• vigili sull’attuazione dei provvedimenti adottati dall’organo di amministrazione, sollecitando il rispetto dei tempi di attuazione delle azioni da quest’ultimo individuate per il ripristino della continuità aziendale.
È auspicabile che il collegio sindacale vigili attentamente, effettuando controlli e ispezioni tanto più mirati quanto più significativi siano i dubbi, eventualmente intensificando le verifiche.
Commento
La funzione di vigilanza ex art. 2403 c.c. esercitata sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e il suo concreto funzionamento si esplicita, a seguito della modifica dell’art. 2086 c.c., anche con riferimento alla capacità degli assetti di rilevare tempestivamente segnali e circostanze di perdita di continuità.
Va chiarito che l’adozione e la valutazione dell’adeguatezza degli assetti rientra tra le competenze degli organi amministrativi. Il controllo interno ideato dal legislatore, dunque, fa perno su un sistema che abbandona il concetto di verifica ex post e che privilegia, al contrario, l’adozione di strumenti organizzativi che siano capaci di rilevare tempestivamente il rischio a seconda delle dimensioni e della tipologia dell’attività di impresa e che siano dunque in grado di riconoscere per tempo situazioni in cui la continuità è messa in pericolo. L’adeguatezza delle procedure per rilevare tali situazioni rientra, infatti, tra le caratteristiche di un assetto organizzativo adeguato. Nello svolgimento di questa attività, il collegio sindacale può essere favorito dallo scambio di informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale che può rappresentare un importante interlocutore in quanto anch’egli tenuto a verificare la sussistenza del presupposto della continuità aziendale della società soggetta a revisione legale.
11.2 Vigilanza per la rilevazione tempestiva della crisi
Principi
Il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila che il sistema di controllo interno e gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati dalla società risultino adeguati anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa.
Il collegio sindacale può chiedere chiarimenti all’organo amministrativo e, se del caso, sollecitare lo stesso a adottare opportune implementazioni dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile.
Riferimenti normativi
Artt. 2086, 2381, 2403, 2403-bis, co. 2, c.c.; artt. 3, 12, 25-octies, 25-novies d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Criteri applicativi
L’adozione di assetti adeguati è cura dell’organo amministrativo, e in particolare spetta a quest’ultimo istituire (o implementare), ai sensi dell’art. 2086, co. 2, c.c., un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa oltre che della perdita della continuità aziendale; al collegio spetta vigilare che tali assetti risultino validi sotto un profilo informativo e procedurale (Cfr. Norme 3.5., 3.7.) anche per rilevare tempestivamente indizi di crisi della società, al fine di prevenire la futura insolvenza della medesima.
Il collegio vigila che gli assetti consentano di:
• rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
• verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali di cui all’art. 3, comma 4, d.lgs. 12 gennaio 2019, n.14;
• ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’articolo 13, al comma 2, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Nello svolgimento della propria attività periodica di vigilanza il collegio sindacale, nei limiti delle proprie funzioni anche all’esito dell’interlocuzione con il revisore legale, ha cura di rilevare, tra l’altro, la sussistenza dei segnali di cui all’art. 3, comma 4, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, vale a dire:
• l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
• l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
• l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni;
• l’esistenza di una o più delle esposizioni debitorie previste dall’articolo 25-novies, comma 1, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Di talché, ogni volta in cui il collegio sindacale, anche a seguito dello scambio di informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale, ritenga che il sistema di controllo interno e gli assetti non risultino adeguati a rilevare segnali che possano far emergere tempestivamente l’esistenza di una situazione di crisi, è opportuno che il collegio medesimo:
• richieda all’organo amministrativo di fornire informazioni e chiarimenti in merito alla situazione (Cfr. Norme 4.3., 4.4. e 5.2.);
• provveda a formalizzare per iscritto le proprie conclusioni all’organo amministrativo;
• richieda all’organo amministrativo, fissandone eventualmente i tempi di risposta, di intervenire tempestivamente, ponendo in essere provvedimenti idonei all’implementazione degli assetti e delle procedure.
È auspicabile che il collegio sindacale vigili attentamente effettuando controlli e ispezioni tanto più mirati quanto più evidenti siano i segnali di crisi.
Qualora, a seguito della sollecitazione da parte del collegio sindacale, l’organo amministrativo non provveda tempestivamente all’adozione di opportuni provvedimenti, il collegio sindacale scambia informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale, e può:
• convocare, in un’apposita riunione del collegio, l’organo amministrativo; e, in subordine;
• convocare l’assemblea – previa comunicazione all’organo amministrativo – per informarla dell’inerzia degli amministratori secondo quanto precisato nella Norma 6.2.;
• presentare, sussistendone i relativi presupposti, denunzia al Tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., secondo quanto precisato dalla Norma 6.4.
Nel dare avvio a tali iniziative appare opportuno, considerate le possibili conseguenze derivanti dall’intervento del collegio sindacale, che esso operi con particolare attenzione nell’evidenziare i fatti ritenuti rilevanti provvedendo a:
• definire in modo puntuale l’ordine del giorno;
• esporre in apposita relazione i fatti, le informazioni e i dati acquisiti dal soggetto incaricato della revisione legale;
• allegare la documentazione di supporto (ad esempio, budget previsionali, riscontri effettuati, dati e informazioni ricevuti dall’organo amministrativo o dal soggetto incaricato della revisione legale, intensificando lo scambio informativo con quest’ultimo).
Commento
Qualora la gestione della società sia affidata a un amministratore unico, il collegio deve prestare particolare attenzione e chiedere periodicamente informazioni circa la valutazione dell’adeguatezza degli assetti come anche suggerito dalla Norma 4.4.
Nel caso in cui i chiarimenti richiesti all’organo amministrativo sulla condizione in cui versa la società non siano ritenuti soddisfacenti, il collegio sindacale può richiedere all’organo amministrativo di adottare opportuni provvedimenti e ne monitora la realizzazione al fine di verificarne l’efficacia.
11.3 Segnalazione all’organo amministrativo
Principi
Il collegio sindacale, qualora nell’ambito della vigilanza richiesta dalla legge, rilevi l’esistenza dei presupposti di crisi o di insolvenza della società, scambia informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale e, all’esito, provvede tempestivamente alla segnalazione per iscritto all’organo amministrativo, fissando un termine non superiore a trenta giorni entro cui l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese.
Riferimenti normativi
Artt. 2086, 2403, 2407, 2409-septies, c.c.; artt. 3, 12, 17, 25-octies, 25-novies, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Criteri applicativi
Il collegio sindacale, rilevata, nell’ambito delle attività di vigilanza, la sussistenza di condizioni di crisi o di insolvenza è tenuto a effettuarne tempestivamente la segnalazione all’organo amministrativo.
Prima di effettuare la segnalazione il collegio sindacale scambia informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale, al fine di evitare eventuali sovrapposizioni di segnalazioni, effettuate dall’organo di controllo e dal revisore senza opportuno coordinamento e indipendentemente l’uno dall’altro, e al fine di condividere con il soggetto incaricato della revisione legale le conclusioni cui è pervenuto in ordine alla ricorrenza dei presupposti di crisi o di insolvenza.
Anche nel caso in cui il soggetto incaricato della revisione legale abbia riscontrato per primo, nell’esercizio della propria attività condotta ai sensi del d.lgs. n. 39/2010, la sussistenza dei presupposti di crisi o di insolvenza della società, l’organo di controllo formalizza una sua propria segnalazione agli amministratori che deve:
– essere indirizzata al consiglio di amministrazione o all’amministratore unico;
– essere formulata per iscritto;
– essere motivata;
– essere trasmessa al consiglio di amministrazione o all’amministratore unico con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione (PEC o raccomandata con ricevuta di ritorno);
– essere trasmessa per conoscenza al soggetto incaricato della revisione legale con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione (PEC o raccomandata con ricevuta di ritorno).
La segnalazione predisposta dal collegio sindacale, oltre a quanto precisato, può riportare anche eventuali motivati rilievi formulati dal soggetto incaricato della revisione legale a seguito delle verifiche periodiche programmate (principio di revisione ISA Italia 250B) che siano stati oggetto di scambio informativo.
Nella segnalazione il collegio sindacale descrive le attività espletate nell’esercizio delle proprie funzioni.
Nel caso in cui il soggetto incaricato della revisione legale abbia effettuato la segnalazione per primo, il collegio sindacale può ratificare i contenuti della segnalazione già effettuata dal soggetto incaricato della revisione legale, effettuando a sua volta la segnalazione con le modalità previste nell’art. 25-octies e sopra indicate. Qualora il collegio sindacale non condivida le conclusioni su cui si fonda la segnalazione del soggetto incaricato della revisione legale, promuove nel più breve termine un incontro con quest’ultimo informandone l’organo di amministrazione e riferisce a quest’ultimo in ordine alle informazioni e ai dati acquisiti dal soggetto incaricato della revisione legale con riferimento all’assetto organizzativo amministrativo e contabile adottato dalla società e alla valutazione della continuità aziendale.
Nella segnalazione è formalizzata la necessità che l’organo amministrativo, qualora risulti confermata la sussistenza dei presupposti oggetto della stessa, si attivi senza indugio per l’adozione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi, o per la composizione negoziata.
La segnalazione all’organo amministrativo è deliberata collegialmente dal collegio sindacale o a maggioranza dei componenti del collegio medesimo. Il sindaco dissenziente evidenzia nel verbale del collegio i motivi del proprio dissenso.
Segnalazione dei presupposti di crisi
La segnalazione dei presupposti di crisi è effettuata entro sessanta giorni dal momento in cui il collegio sindacale, nel corso della propria attività periodica di vigilanza, è venuto a conoscenza di un evidente e documentato stato di crisi, inteso come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi. A tali fini, il collegio sindacale ha cura di rilevare i segnali di cui all’art. 3, comma 4, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (cfr. Norma 11.2.).
Segnalazione dei presupposti di insolvenza
La segnalazione dei presupposti di insolvenza è effettuata senza indugio dal momento in cui il collegio sindacale, nel corso della propria attività periodica di vigilanza, sia venuto effettivamente a conoscenza di segnali che rendono evidente come la società non possa adempiere regolarmente alle obbligazioni contratte.
Il collegio valuta, in alternativa alla segnalazione, di presentare istanza per l’apertura della liquidazione giudiziale (cfr. Norma 6.6.). Nel caso in cui decida di procedere con la segnalazione, informato il soggetto incaricato della revisione legale, il collegio sindacale stabilisce un termine non superiore a trenta giorni entro cui gli amministratori devono riferire, chiarendo nella segnalazione medesima che decorso inutilmente tale termine procederà con il deposito dell’istanza per l’apertura della liquidazione.
Segnalazione del creditore pubblico qualificato
In caso di segnalazione del creditore pubblico qualificato, il collegio sindacale non è obbligato a effettuare la segnalazione al consiglio di amministrazione, ma è tenuto a esaminare tutti gli elementi che in quel momento sono messi a sua disposizione per analizzare se l’esistenza degli inadempimenti segnalati sia effettivamente indice di uno stato di crisi o di insolvenza. Il collegio sindacale è inoltre tenuto a verificare l’attualità della segnalazione e se l’organo amministrativo non sia ricorso ad altri strumenti previsti dall’ordinamento che consentano lo stralcio del debito tributario o contributivo.
Commento
L’art. 25-octies d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, come novellato dal d.lgs. 13 settembre 2024, n. 136, disciplina la segnalazione per l’anticipata emersione della crisi effettuata, nell’esercizio delle rispettive funzioni, dall’organo di controllo della società e dal soggetto incaricato della revisione legale.
In considerazione di quanto disposto dall’art. 2409-septies c.c., è opportuno che il collegio sindacale, prima di effettuare la segnalazione, scambi informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale per condividere gli esiti delle verifiche effettuate ciascuno nell’esercizio delle rispettive funzioni.
L’art. 25-octies individua unicamente nei presupposti di crisi e di insolvenza le condizioni oggetto di segnalazione da parte dell’organo di controllo e del soggetto incaricato della revisione legale, raccordando le previsioni con le definizioni contenute nell’art. 2, comma 1, lettere a) e b) e con quanto precisato nell’art. 12 del medesimo d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Di rilievo per i soggetti segnalanti sono le previsioni recate dall’ art. 25-octies, comma 2, ove si prevede che la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini dell’attenuazione o esclusione della responsabilità prevista dall’art.2407 c.c. o dall’art. 15 d.lgs. n. 39/2010. A tal riguardo, sempre il comma 2 dell’art. 25-octies chiarisce quando la segnalazione possa reputarsi tempestiva fissando, a tale scopo, il termine di sessanta giorni dalla conoscenza della situazione di crisi da parte dell’organo di controllo o del revisore legale.
11.4 Segnalazione all’assemblea e denunzia al Tribunale
Principi
Nel caso in cui gli amministratori, a seguito della segnalazione trasmessa dal collegio sindacale, non riferiscano in ordine alle iniziative intraprese, il collegio sindacale adotta i rimedi endosocietari che ritiene maggiormente opportuni.
Nel caso in cui gli amministratori non assumano le iniziative idonee per il superamento delle condizioni di squilibrio che hanno motivato la segnalazione dei sindaci, ovvero non attuino uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi o dell’insolvenza, il collegio sindacale può convocare l’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c.
Nei casi in cui il ricorso all’assemblea non abbia avuto luogo o i suoi esiti non siano ritenuti adeguati, il collegio sindacale, qualora la condotta degli amministratori integri anche i presupposti di gravi irregolarità, ove consentito della legge, può proporre la denunzia al Tribunale ex art. 2409 c.c.
Riferimenti normativi
Artt. 2086, 2406, 2409, 2484, co. 1, c.c., artt. 3, 4, 12, 120-bis, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Criteri applicativi
Effettuata la segnalazione, trascorso inutilmente il termine concesso (al massimo trenta giorni) senza che gli amministratori forniscano informazioni circa le iniziative intraprese, ovvero in caso di risposta non adeguata rispetto alle richieste formulate, il collegio sindacale provvede nel più breve termine a riunirsi e a chiedere informazioni all’organo amministrativo.
Qualora la segnalazione sia stata trasmessa al soggetto incaricato della revisione legale, il collegio sindacale incontra quest’ultimo per scambiare informazioni e dati. L’inadeguatezza della risposta fornita dagli amministratori in ordine alle soluzioni individuate e alle misure da intraprendere per il superamento della crisi andrà valutata in relazione alla ragionevolezza delle scelte assunte rispetto a quanto previsto dall’ordinamento.
Nel caso in cui, l’organo amministrativo non intenda provvedere tempestivamente all’adozione e all’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi, il collegio sindacale, dopo aver fatto annotare il proprio dissenso nel verbale di riepilogo (cfr. Norma 4.3.; Norma 5.2.) può:
• convocare l’assemblea – previa comunicazione all’organo amministrativo – per informarla sia dell’inerzia degli amministratori sia dello stato di crisi – o dell’insolvenza reversibile – secondo quanto precisato nella Norma 6.2.;
• presentare, sussistendone i relativi presupposti, denunzia al Tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., secondo quanto precisato dalla Norma 6.4;
• presentare istanza al tribunale per accertare l’intervenuta causa di scioglimento della società ex art. 2484, co. 1, n. 4, qualora essa non sia stata accertata dagli amministratori (cfr. Norma 10.11).
Nel dare avvio a tali iniziative appare opportuno, considerate le possibili conseguenze derivanti dall’intervento del collegio sindacale, che esso operi con particolare attenzione nell’evidenziare i fatti ritenuti rilevanti, provvedendo a:
• definire in modo puntuale l’ordine del giorno circoscrivendolo alla situazione di crisi o di insolvenza reversibile;
• esporre in apposita relazione i fatti censurabili e le informazioni acquisite;
• allegare la documentazione di supporto (ad esempio, riscontri effettuati, dati, informazioni o risposte ricevuti dall’organo amministrativo o dall’incaricato della revisione legale, intensificando lo scambio informativo con quest’ultimo).
Commento
Il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 non considera la possibilità che, nonostante la segnalazione trasmessa dal collegio sindacale ex art. 25-octies, l’organo amministrativo non fornisca chiarimenti in ordine alle iniziative intraprese per superare lo stato di crisi o di insolvenza quando risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. Del pari non è considerata l’ipotesi in cui l’organo amministrativo fornisca risposte inadeguate, rispetto alle richieste esplicitate dal collegio sindacale, o risponda alla segnalazione ritenendola comunque infondata.
Al ricorrere di simili ipotesi, anche al fine di evitare eventuali addebiti di responsabilità, l’organo di controllo, deve attivare la dialettica societaria, utilizzando ogni prerogativa che l’ordinamento gli riconosce.
Il collegio sindacale, pertanto, può convocare l’assemblea ai sensi dell’art. 2406, secondo comma, c.c., previa comunicazione all’organo amministrativo, per informarla sia dell’inerzia degli amministratori, sia delle verifiche e degli accertamenti svolti durante la propria attività di vigilanza, sia dello stato di crisi della società, sia della concreta prospettiva di risanamento. Dinanzi alla ritrosia dei soci, il dissidio tra gli organi potrebbe essere portato all’attenzione del Tribunale, terzo e indipendente, tramite il ricorso ex art. 2409 c.c.
Giova osservare come nei casi di insolvenza non reversibile di cui all’art. 2, co.1, lett. b) d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, il collegio sindacale sia legittimato alla presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale (cfr. Norma 6.6. e Norma 11.3.).
11.5 Vigilanza durante la composizione negoziata
Principi
Il collegio sindacale svolge le funzioni riconosciutegli dalla legge e verifica che l’esperto nominato sia in possesso dei requisiti di indipendenza previsti dalla legge.
In pendenza delle trattative, il collegio sindacale scambia informazioni con l’esperto indipendente e intensifica lo scambio di informazioni con l’organo amministrativo.
Concluse le trattative, il collegio sindacale vigila sull’attuazione delle soluzioni individuate che siano idonee al superamento della situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario della società o del ricorso agli altri strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza disciplinati dall’ordinamento.
Riferimenti normativi
Artt. 2381, 2403, 2388, 2399, 2403-bis, c.c.; artt. 3, 4, 12, 16,17,21, 23 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14; decreto dirigenziale del Ministero della giustizia, 21 marzo 2023.
Criteri applicativi
Vigilanza nella fase preparatoria alla conduzione delle trattative
Se a seguito della segnalazione effettuata dal collegio sindacale, la società presenti istanza per l’accesso alla composizione negoziata, il collegio vigila sull’osservanza della legge e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.
Il collegio ha accesso a tutti i dati ed i documenti presenti nella Piattaforma telematica salvo eventuali documenti che l’esperto voglia mantenere riservati.
A seguito della accettazione della nomina da parte dell’esperto, il collegio sindacale, ove richiesto dall’esperto, scambia con quest’ultimo e il soggetto incaricato della revisione legale informazioni e dati in suo possesso che possano dimostrarsi di utilità per l’attività dello stesso esperto finalizzata alla verifica della perseguibilità del risanamento della società e all’analisi di coerenza del piano di risanamento predisposto dalla società.
Il collegio sindacale chiede, all’organo amministrativo e all’esperto, di poter presenziare al primo incontro tra esperto e organo amministrazione al fine di acquisire informazioni circa le valutazioni iniziali di perseguibilità del risanamento della società.
A seguito della accettazione della nomina da parte dell’esperto, nei tre giorni successivi alla convocazione della (prima) riunione con l’organo amministrativo indetta dall’esperto, il collegio sindacale prende atto delle dichiarazioni di accettazione e di indipendenza inserite nella piattaforma telematica dall’esperto medesimo.
L’esperto è indipendente quando:
• è in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 c.c.;
• non è legato all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale;
• in prima persona o i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non abbiano prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell’imprenditore né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell’impresa né aver posseduto partecipazioni in essa.
In caso di significativi dubbi in ordine al requisito di indipendenza dell’esperto nominato per la composizione negoziata, il collegio sindacale informa l’organo amministrativo sollecitandone l’attivazione presso l’esperto medesimo per ottenere informazioni.
Qualora tali dubbi siano confermati, il collegio sindacale sollecita per iscritto l’organo amministrativo a presentare motivate osservazioni scritte al segretario generale della camera di commercio competente circa l’assenza dei requisiti di indipendenza dell’esperto e per richiederne, eventualmente, la sostituzione.
Vigilanza durante la conduzione delle trattative
Durante la conduzione delle trattative il collegio sindacale vigila che l’organo amministrativo:
• gestisca la società in stato di crisi in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico- finanziaria dell’attività;
• gestisca la società in stato di insolvenza reversibile ma con concrete prospettive di risanamento, nel prevalente interesse dei creditori.
Il collegio vigila che la gestione della società sia finalizzata alla realizzazione del piano di risanamento (cfr. Norma 11.10.)
Nel caso in cui l’amministrazione della società sia affidata a un amministratore unico, durante le trattative il collegio sindacale chiede informazioni dettagliate con tempistica ritenuta adeguata in relazione al caso concreto (cfr. Norma 4.4.).
Durante le trattative, il collegio sindacale vigila che l’organo amministrativo informi, per iscritto e preventivamente, l’esperto del compimento di atti di straordinaria amministrazione o di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento, di cui sia venuto a conoscenza.
Nel caso in cui l’esperto abbia segnalato un atto di straordinaria amministrazione o il pagamento privo di coerenza rispetto alle menzionate esigenze tramite la piattaforma telematica al collegio sindacale e all’organo amministrativo perché lo ritenga potenzialmente pregiudizievole per i creditori31, per le trattative o per le prospettive di risanamento, il collegio sindacale richiede all’organo di amministrazione ulteriori informazioni, dati e documenti (Cfr. Norma 4.3.). Il collegio sindacale è informato delle eventuali richieste di chiarimenti formulate dall’esperto all’organo amministrativo.
Qualora l’organo amministrativo non fornisca pertinenti informazioni, ovvero riferisca al collegio sindacale di aver intenzione di procedere con il compimento dell’atto ritenuto pregiudizievole, il collegio sindacale o ciascun sindaco può far constare il proprio motivato dissenso a verbale e, nei dieci giorni successivi alla data in cui ne viene a conoscenza, il collegio sindacale può:
• convocare l’assemblea – previa comunicazione all’organo amministrativo – per informarla delle circostanze (Cfr. Norma 6.2.);
• preannunciare l’intenzione di impugnare la deliberazione dell’organo amministrativo, confidando nella sua revoca;
• preannunciare l’intenzione di denunciare i fatti al tribunale ex art. 2409 c.c., sussistendone i relativi presupposti, (Cfr. Norma 6.4.).
Qualora, nonostante l’attivazione del collegio sindacale, l’atto sia compiuto e l’esperto iscriva il proprio dissenso nel registro delle imprese perché lo ritenga pregiudizievole all’interesse dei creditori, il collegio sindacale:
• intensifica le verifiche e lo scambio di informazioni con l’organo amministrativo, chiedendo notizie, dati e chiarimenti, in ordine al compimento dell’atto pregiudizievole e con riferimento alle ulteriori iniziative, tra quelle individuate nell’ordinamento e differenti dalla composizione negoziata, che l’organo amministrativo intenda adottare per superare la crisi (Cfr. Norma 5.2.);
• in assenza di programmazione da parte dell’organo amministrativo circa le iniziative che intende assumere per superare la crisi e al ricorrere dei presupposti previsti dall’ordinamento, presenta denunzia ex art. 2409 c.c.
Se, nel corso dele trattative, la società formuli una proposta di accordo transattivo alle agenzie fiscali e all’Agenzia delle entrate-Riscossione di cui all’art. 23, comma 2-bis, d.lgs. 12 gennaio 2019, n.14, il collegio sindacale verifica che la proposta sia ritualmente presentata con allegata la relativa documentazione. A tali fini, il collegio sindacale vigila che il professionista indipendente attesti la convenienza della proposta rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale e che il soggetto incaricato della revisione legale della società rilasci una relazione sulla completezza e sulla veridicità dei dati aziendali.
Vigilanza del collegio sindacale a conclusione delle trattative
Cessate le trattative, il collegio sindacale:
• prende visione della relazione finale redatta dall’esperto ed inserita nella piattaforma unica telematica;
• monitora l’esecuzione da parte dell’organo amministrativo delle soluzioni individuate per la composizione negoziata come esplicitate nella relazione finale dell’esperto;
• monitora le iniziative assunte per addivenire alla soluzione della crisi tramite altri strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza prescelti dall’organo amministrativo, come esplicitate nella relazione finale dell’esperto.
Il collegio sindacale informa il soggetto incaricato della revisione legale dell ’attività espletata.
Commento
Durante la composizione negoziata il collegio esercita i precipui obblighi di vigilanza imposti, in generale, dall’art. 2403 c.c.
In questa prospettiva, il collegio sindacale, prima dell’inizio delle trattative, prende atto che l’esperto, nominato dalla commissione istituita presso la Camera di commercio competente, sia in possesso dei requisiti di indipendenza individuati nel d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, dichiarati sotto la sua personale responsabilità ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445/2020 e inseriti unitamente all’accettazione della nomina, nella Piattaforma telematica.
Successivamente all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto e durante la conduzione delle trattative, il collegio sindacale svolge un importante ruolo consultivo dell’esperto indipendente che dovrebbe comportare, sin dal primo incontro, e a maggior ragione nel caso in cui l’istanza di composizione negoziata sia stata depositata a seguito della segnalazione effettuata dal collegio sindacale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 25-octies d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, la partecipazione dell’organo di controllo alle riunioni tra l’organo amministrativo ed esperto.
Poiché durante le trattative, la società, pur con le limitazioni derivanti dal suo stato di crisi o di insolvenza reversibile, continua nella gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa e, conseguentemente, gli organi societari rimangono nella pienezza delle proprie funzioni, il collegio sindacale esercita ogni sua prerogativa perché l’organo amministrativo non compia atti di straordinaria amministrazione o effettui pagamenti ritenuti e segnalati dall’esperto come pregiudizievoli per i creditori, per le trattative o per le prospettive di risanamento.
In mancanza di opportuni chiarimenti da parte dell’organo amministrativo, nei casi in cui l’atto o il pagamento pregiudichi gli interessi dei creditori, l’ordinamento stabilisce che l’esperto sia tenuto a iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese, potendosi determinare, in tal modo, l’archiviazione del fascicolo.
Concluse le trattative, il collegio sindacale prosegue la propria tradizionale attività vigilando sull’esecuzione delle soluzioni individuate dalle parti – contratto con uno o più creditori, convenzione di moratoria, accordo sottoscritto dalla società, dai creditori e dall’esperto, come disciplinati nell’art. 23, co. 1, lett. a), b) e c), d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 – ovvero sull’esecuzione degli strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza individuati in alternativa dalla predetta disposizione.
11.6 Vigilanza in ordine agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza adottati dall’impresa
Principi
Il collegio sindacale, qualora gli amministratori decidano l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, prende conoscenza del contenuto della proposta e delle condizioni del piano.
Il collegio sindacale vigila che gli amministratori forniscano informazioni ai soci dell’avvenuta decisione e che gli stessi riferiscano periodicamente ai soci sull’andamento dello stesso.
Il collegio sindacale vigila sull’esecuzione dello strumento di regolazione della crisi, intensificando la vigilanza sul relativo stato di avanzamento, anche sulla base delle indicazioni contenute nella sentenza di omologazione dello strumento.
In tutti i casi in cui ne è prevista la nomina, il collegio sindacale vigila che il professionista indipendente incaricato dalla società delle attestazioni, a corredo del piano e della proposta, sia in possesso dei requisiti di professionalità e di indipendenza previsti dalla legge. Il collegio vigila altresì che il contenuto formale dell’attestazione del professionista indipendente sia conforme a quanto previsto dalla legge.
Riferimenti normativi
Artt. 2086, 2403 c.c.; artt. 3, 48,56, 57, 60, 61, 64-bis, 84, 88, 120-bis, 120-ter, 120-quater, 120-quinqies d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Criteri applicativi
Vigilanza del collegio sindacale nei casi di accesso a uno strumento di regolazione della crisi
Il collegio sindacale è informato della decisione degli amministratori di accedere, anche con riserva di deposito della proposta, del piano e degli accordi, a uno strumento di regolazione della crisi e, pur non potendosi esprimersi nel merito, prende conoscenza del contenuto del piano e delle condizioni della proposta.
Il collegio sindacale esamina le modificazioni statutarie programmate dal piano medesimo, ovvero le eventuali modifiche da apportare al piano sia anteriormente all’omologazione, sia successivamente all’omologazione.
Qualora la società abbia depositato domanda per accedere a un piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, il collegio sindacale vigila che la gestione dell’impresa sia ispirata al prevalente interesse dei creditori e che non vengano posti in essere atti non coerenti rispetto al piano di ristrutturazione. In caso di segnalazione scritta da parte del commissario giudiziale circa il compimento di atti di straordinaria amministrazione o atti che possano recare pregiudizio ai creditori, il collegio sindacale scambia informazioni con l’organo di amministrazione per ottenere notizie, dati e documenti e degli esiti della riunione informa per iscritto il commissario giudiziale.
Qualora la società abbia presentato domanda di accesso a un concordato preventivo, particolare attenzione è riservata alle attribuzioni previste nel piano di concordato per i soci anteriori alla presentazione della domanda, anche in considerazione di un’eventuale opposizione all’omologazione da parte degli stessi soci.
Durante l’esecuzione del piano, il collegio sindacale verifica che gli amministratori forniscano ai soci opportune informazioni circa l’andamento dello strumento quantomeno in occasione dell’assemblea di approvazione del bilancio.
Il collegio sindacale vigila che gli amministratori eseguano il piano conformemente a quanto indicatovi. A tal fine, è opportuno che il collegio sindacale richieda periodicamente (32) notizie gli amministratori in relazione al rispetto di contenuti, scadenze e obiettivi ivi indicati e, se del caso, chiarimenti in ordine ai rapporti con consulenti o soggetti a vario titolo designati (sovente dai creditori) per monitorare l’andamento del piano rispetto agli obiettivi prefissati, riportando a verbale le informazioni ottenute.
Il collegio sindacale prende conoscenza delle ulteriori modificazioni statutarie programmate nel piano e attuate dagli amministratori e ne vigila la corretta esecuzione, conformemente a quanto previsto dall’ordinamento e dalle presenti Norme (sezione 10).
Nei casi in cui il notaio incaricato della redazione degli atti esecutivi delle modifiche statutarie e delle operazioni straordinarie determinate dalla sentenza ritiene non adempiute le condizioni di legge, il collegio sindacale, previamente informato dagli amministratori, ne discute con questi ultimi nei trenta giorni successivi, per appurare se ricorrano le condizioni per adire il tribunale che ha omologato il provvedimento, al fine di ottenere i provvedimenti necessari.
Essendo tenuti gli amministratori a ad attivarsi senza indugio per l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi (cfr. art. 2086, co. 2, c.c.), qualora ritenga che dall’inattività degli amministratori rispetto all’adozione degli atti esecutivi eventualmente necessari per dar seguito alle determinazioni della sentenza di omologazione possano essere arrecati danni per la società e i creditori, il collegio sindacale:
• chiede all’organo amministrativo di fornire informazioni e chiarimenti in merito alla situazione (Cfr. Norme 4.3., 4.4. e 5.2.);
• provvede a formalizzare per iscritto le proprie conclusioni all’organo amministrativo;
• chiede all’organo amministrativo, fissandone eventualmente i tempi di risposta, di intervenire tempestivamente.
In caso del protrarsi dell’inerzia degli amministratori, il collegio può presentare istanza al tribunale per la nomina di un amministratore giudiziario (Cfr. Norma 6.4.).
Vigilanza del collegio sindacale in ordine alla attestazione rilasciata dal professionista indipendente
Il collegio sindacale svolge una funzione di vigilanza che attiene sia alla fase di predisposizione della attestazione della fattibilità del piano.
Al momento del conferimento dell’incarico da parte della società, il collegio sindacale è chiamato ad accertare che il professionista prescelto dalla società per l’attestazione del piano sia in possesso dei requisiti di professionalità e indipendenza previsti dall’art. 2, co. 1, lett. o), d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Nello specifico, sulla base delle informazioni fornite e/o della documentazione esibita dall’interessato, il collegio sindacale verifica che, al momento dell’accettazione dell’incarico, il professionista:
• quanto ai requisiti di professionalità:
– sia iscritto nel registro dei revisori legali, di cui all’art. 6 d.lgs. n. 39/2010;
– sia iscritto all’albo dei gestori della crisi e insolvenza dell’impresa di cui all’art. 356 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14;
• quanto ai requisiti di indipendenza,
– non incorra in una causa di ineleggibilità e decadenza di cui all’art. 2399 c.c. (cfr. Norma 1.4.);
– non sia legato alla società o ad altre parti interessate all’operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale;
– non abbia prestato lui e i soggetti con cui è unito in associazione professionale, negli ultimi cinque anni – calcolati a ritroso dalla data di accettazione dell’incarico – attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore;
– non sia stato lui o i soggetti con cui è unito in associazione professionale, negli ultimi cinque anni – calcolati a ritroso dalla data di accettazione dell’incarico – componente dell’organo di amministrazione o dell’organo di controllo della società;
– non abbia posseduto partecipazioni della società negli ultimi cinque anni – calcolati a ritroso dalla data di accettazione dell’incarico.
Nel caso in cui sorgano dubbi in merito alla sussistenza dei requisiti di indipendenza, il collegio sindacale può chiedere agli amministratori ulteriori informazioni e opportuni chiarimenti.
Se le informazioni fornite non sono idonee a fugare i dubbi circa l’indipendenza e
l’obiettività dell’attestatore, il collegio sindacale può intraprendere le opportune azioni di sollecitazione e di reazione (Cfr. Norma 5.2. e Norme 6.1., 6.2.).
Il collegio sindacale verifica che il contenuto formale dell’attestazione del professionista incaricato sia conforme a quanto richiesto dall’ordinamento in relazione a ciascun strumento di regolazione della crisi, senza peraltro entrare nel merito delle valutazioni e delle verifiche effettuate dal professionista indipendente.
Nelle ipotesi di modifiche sostanziali del piano di risanamento attestato, ovvero degli accordi di ristrutturazione o della proposta di concordato, il collegio sindacale, previamente informato sui nuovi contenuti dagli amministratori, verifica che un professionista in possesso dei requisiti fissati dalla legge sia incaricato di rinnovare la relazione e l’attestazione in essa contenuta.
Vigilanza del collegio sindacale durante il concordato preventivo
Durante l’esecuzione del concordato preventivo, il collegio sindacale permane nelle sue funzioni e prosegue nella propria attività di vigilanza.
Il collegio sindacale instaura con gli organi della procedura un rapporto improntato alla reciproca collaborazione. In quest’ottica, il collegio sindacale informa il commissario giudiziale dell’irregolarità eventualmente riscontrate nel corso dell’attività di vigilanza, anche al fine di consentire al commissario giudiziale la tempestiva informazione al Tribunale.
Il collegio sindacale è informato dall’organo di amministrazione dell’eventuale proposta concorrente di concordato e del relativo piano presentata da quanti risultano legittimati ai sensi dell’art. 90, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 e verifica i contenuti della relazione del professionista indipendente.
Il collegio sindacale deve essere informato dell’eventuale offerta irrevocabile compresa nel piano di concordato e avente a oggetto il trasferimento a titolo oneroso dell’azienda ai sensi dell’art. 91, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14. Il collegio sindacale prende visione del piano e della proposta come modificati a seguito della gara indetta dal tribunale tra differenti offerenti ex art. 91. Per espressa previsione di legge, infatti, la società debitrice deve modificare la proposta ai creditori e il piano in conformità all’esito del procedimento competitivo aperto dal Tribunale.
In presenza di concordato liquidatorio, il collegio vigila sul rispetto delle condizioni praticate in conformità agli obiettivi fissati nel piano e attestati dal professionista nella sua relazione. In tal caso, il collegio sindacale, non vantando poteri di vigilanza sull’esecuzione del concordato, non ha alcuna facoltà di verificare l’operato del liquidatore giudiziale: tale funzione di controllo compete esclusivamente al Tribunale e al commissario giudiziale. In tale ipotesi, e vieppiù nei casi di cessione parziale di beni, il collegio sindacale esercita la funzione di vigilanza sull’adeguatezza degli assetti organizzativi ai fini della realizzazione del piano e della realizzazione delle funzioni che ancora permangono in capo alla società.
In presenza di un concordato con continuità troverà applicazione la Norma 11.8.
Con particolare riferimento alla transazione fiscale, il collegio sindacale vigila sul rispetto delle disposizioni di legge e che, in caso di transazione proposta nell’ambito delle trattative che precedono la stipulazione di accordi di ristrutturazione di cui agli artt. 57, 60 e 61 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, l’attestazione del professionista indipendente abbia come oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale, se gli accordi hanno carattere liquidatorio, e la sussistenza di un trattamento non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale, quando è prevista la continuità dell’impresa. Quando la transazione è proposta con il piano di concordato preventivo, il collegio sindacale vigila che, oltre alla relazione circa la soddisfazione non integrale dei creditori pubblici di cui all’art. 88, comma 1 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, l’attestazione del professionista indipendente di cui all’art. 88, co.2, d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, abbia come oggetto, nel concordato liquidatorio, la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale e, nel concordato in continuità aziendale, la sussistenza di un trattamento non deteriore dei medesimi crediti rispetto alla liquidazione giudiziale.
Nel caso in cui la società presenti prima della domanda di omologazione di un piano di ristrutturazione soggetto a omologazione la proposta di transazione fiscale, il collegio sindacale vigila sul rispetto delle disposizioni di cui all’art. 64-bis d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 e che il professionista indipendente attesti la veridicità dei dati aziendali e la sussistenza di un trattamento non deteriore dei creditori cui è rivolta la proposta rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale.
Commento
L’art. 120-bis, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 demanda agli amministratori, in via esclusiva, la decisione circa l’accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, anche con riserva di deposito della proposta, del piano e degli accordi, intendendosi per tali le misure, gli accordi e le procedure, diversi dalla liquidazione giudiziale, volti al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata (art. 2, lett. m-bis, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.).
Nella prospettiva del buon esito della ristrutturazione, il piano, anche modificato prima dell’omologazione, può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto societario, ivi inclusi aumenti e riduzioni di capitale anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione e altre modifiche che possono incidere direttamente sui diritti dei soci, nonché fusioni, scissioni o operazioni di trasformazione. Mentre si stabilisce unicamente che ai soci spetta un diritto di informazione, sia in ordine all’assunzione della decisione, sia in ordine all’andamento dell’operazione di ristrutturazione – senza precisarne modalità e tempistica – il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 chiarisce che dall’iscrizione nel registro delle imprese della decisione e fino all’omologazione dello strumento, la revoca degli amministratori è inefficace in assenza di una giusta causa, non costituendo giusta causa la presentazione di una domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi in presenza delle condizioni previste dalla legge. A rafforzare la posizione degli amministratori, con effetto stabilizzante degli effetti della decisione, contribuisce la precisazione per cui la delibera di revoca deve essere approvata con decreto della sezione specializzata del tribunale per le imprese competente, sentiti gli interessati. I soci che rappresentano almeno il dieci per cento del capitale sono legittimati alla presentazione di proposte concorrenti. Ovvio, allora, che il collegio sindacale intensifichi nello svolgimento della sua attività di vigilanza lo scambio di informazioni con gli amministratori anche durante la fase di esecuzione dello strumento di regolazione della crisi, dal momento che con la sentenza di omologazione da parte del Tribunale sono direttamente determinate le modifiche dello statuto, ivi incluse la riduzione e l’aumento del capitale, operazioni straordinarie di trasformazione, fusione e scissione nei termini previsti nel piano e che il Tribunale demanda agli amministratori l’adozione di ogni atto esecutivo eventualmente necessario. E’ doveroso evidenziare come l’art.120-bis d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 preveda che in caso di inerzia degli amministratori, il tribunale su richiesta di qualsiasi interessato – e dunque anche del collegio sindacale – può procedere alla nomina di un amministratore giudiziario attribuendogli i poteri necessari a provvedere in luogo degli amministratori della società. Sarà compito dei sindaci sollecitare gli amministratori ad adottare gli atti esecutivi necessari così da prevenire ed evitare che soggetti terzi possano presentare istanza di nomina di un amministratore giudiziario.
11.7 Vigilanza in caso di domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con riserva di deposito della documentazione
Principi
Nel caso in cui la società decida di proporre domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, riservandosi di presentare la proposta, il piano e gli accordi, il collegio sindacale svolge le funzioni ad esso attribuite per legge.
Riferimenti normativi
Art. 2403 c.c.; artt. 44, 64-bis, 120-bis d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Criteri applicativi
Il collegio sindacale prende conoscenza della deliberazione di accesso a uno strumento di regolazione della crisi con riserva ex art. 44, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
Il collegio sindacale, nello svolgimento delle funzioni riconosciutagli dalla legge ai sensi dell’art. 2403 c.c., vigila che, unitamente al ricorso contenente la domanda, siano depositati i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e l’elenco nominativo dei creditori con indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, oltre che con l’indicazione del loro domicilio digitale, se ne sono muniti.
Il collegio sindacale vigila che la società produca, entro il termine fissato dal Tribunale, la documentazione necessaria per l’accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e che, qualora venga presentata istanza di proroga di tale termine, al fine di evitare strumentalizzazioni della misura, sia depositato da parte della società un progetto di regolazione della crisi.
Il collegio sindacale vigila che l’attestazione sia redatta da un professionista in possesso dei requisiti prescritti dalla legge e ne verifica il contenuto sotto un profilo formale (Cfr. Norma 11.5.)
Il collegio sindacale, permanendo nell’esercizio delle proprie funzioni quale organo societario di controllo, favorisce un virtuoso flusso di informazioni con il commissario giudiziale, comunicando eventuali irregolarità riscontrate nella gestione anche al fine di consentire allo stesso di riferirne immediatamente al Tribunale come espressamente prevede l’art. 44, co. 1, lett. b), d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, al ricorrere di condotte o circostanze tali da pregiudicare una soluzione efficace della crisi.
In un’ottica collaborativa con il commissario giudiziale e con il tribunale, il collegio sindacale, nell’espletamento della sua tradizionale funzione di vigilanza ex art. 2403 c.c., deve monitorare l’attività della società con riguardo agli obblighi informativi periodici relativi alla gestione finanziaria dell’impresa all’attività compiuta dagli amministratori ai fini di predisposizione della proposta e del piano, nonché sul deposito anch’esso con cadenza periodica della relazione sulla situazione economico-patrimoniale e finanziaria della società.
Il collegio sindacale vigila che il compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione della società sia previamente autorizzate dal Tribunale.
Essendo prevista l’inoperatività dei rimedi societari in caso di perdite e l’inoperatività della causa di scioglimento per riduzione o perdita del capitale sociale, il collegio sindacale vigila conformemente a quanto previsto nella Norma 11.10. per il rispetto delle previsioni in ordine al procedimento prenotativo, nella prospettiva della realizzazione di iniziative idonee per la soluzione della crisi e dell’insolvenza.
Commento
Il deposito della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con riserva di deposito della documentazione di cui all’art. 44 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 non fa venire meno la funzione di controllo tradizionalmente esercitata dal collegio sindacale ai sensi dell’art. 2403 c.c. che intensifica la propria attività di vigilanza sull’adeguatezza degli assetti adottati in funzione di realizzare soluzioni per la soluzione della crisi o dell’insolvenza.
Una volta che il Tribunale abbia concesso i termini (fissati tra sessanta e centoventi giorni e prorogabili di non oltre sessanta giorni e solo per giustificati motivi comprovati dalla predisposizione di un progetto di regolazione della crisi) per “completare” la domanda, si ritiene che nello svolgimento della funzione ex art. 2403 c.c., il collegio sindacale sia chiamato a vigilare che la società produca nei tempi fissati, la proposta di concordato preventivo, il piano e la documentazione a corredo, ovvero che, in alternativa, la società faccia seguire una domanda per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione o per l’omologazione di un piano di ristrutturazione di cui all’art. 64-bis, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.
11.8 Vigilanza in caso di concordato con continuità
Principi
Nel caso in cui la società decida di proporre un concordato con continuità, il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione attribuitagli dalla legge, vigila che il professionista indipendente attesti che il piano è atto a superare l’insolvenza e che la prosecuzione dell’attività di impresa sia funzionale a garantire la sostenibilità economica dell’impresa e a riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello realizzabile in caso di liquidazione giudiziale, nonché a preservare, nella misura possibile, i posti di lavoro.
Riferimenti normativi
Artt. 2405 c.c.; 2, co. 1, lett. o), 47, co. 1, lett. b), 84, co. 2 e 3, 85, 87, 90, co. 5, 95, co.2, 120-bis, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14; art. 37 d.lgs. n. 163/2006.
Criteri applicativi
Il collegio sindacale, previamente informato dei contenuti della proposta e delle condizioni del piano, partecipa all’adunanza del consiglio di amministrazione in cui gli amministratori decidono di presentare la proposta per l’ammissione al concordato con continuità aziendale.
Il collegio sindacale vigila sull’ adeguatezza degli assetti in relazione all’esigenza di continuare l’attività di impresa, ovvero all’opportunità di porre in essere altre operazioni che assicurino comunque la continuità.
Pur non potendo entrare nel merito dei contenuti del piano e delle valutazioni effettuate dal professionista indipendente, il collegio vigila che ricorrano le condizioni previste dalla normativa e che il professionista incaricato dell’attestazione ai sensi dell’art. 87, co. 3, d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 sia in possesso dei requisiti prescritti dall’art. 2, comma 1, lett. o) dello stesso d.lgs.12 gennaio 2019, n. 14 (Cfr. Norma 11.5.).
Il collegio sindacale verifica, altresì, che ricorra la regolarità formale dell’attestazione, vale a dire che essa contenga un espresso giudizio sulla veridicità dei dati aziendali, sulla fattibilità del piano e sulla funzionalità della prosecuzione dell’attività di impresa affinché a ciascun creditore sia riconosciuto un trattamento non deteriore rispetto a quanto riceverebbe in caso di liquidazione giudiziale.
Il collegio è tenuto a vigilare con particolare attenzione nel caso di continuazione di contratti pubblici. In simili ipotesi, il collegio sindacale verifica che al piano sia allegata una attestazione da parte del professionista indipendente relativa alla conformità del contratto al piano e la ragionevole capacità di adempimento della società medesima.
Qualora la società, successivamente al deposito della domanda, deliberi di partecipare a nuove procedure di affidamento di contratti pubblici, il collegio, previamente informato, vigila che la società richieda espressa autorizzazione all’organo giurisdizionale preposto per la partecipazione e depositi una relazione rilasciata da un professionista indipendente che attesti la conformità del contratto agli obiettivi del piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.
Nei casi in cui la società in concordato con continuità partecipi a procedure a evidenza pubblica riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, il collegio sindacale, previamente informato, verifica che le altre imprese aderenti al raggruppamento non risultino assoggettate ad una procedura concorsuale.
Con periodicità, preferibilmente mensile, il collegio acquisisce informazioni dall’organo di amministrazione circa l’andamento del concordato.
Commento
Al concordato con continuità aziendale sono riconducibili le operazioni di: prosecuzione dell’attività di impresa direttamente da parte della società, ovvero indirettamente, se è prevista dal piano la gestione dell’azienda in esercizio o la ripresa dell’attività da parte di soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto, conferimento dell’azienda in una o più società, anche di nuova costituzione, ovvero in forza di affitto, anche stipulato anteriormente, purché in funzione della presentazione del ricorso, o a qualunque altro titolo.
Il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 non trascura la circostanza che, trattandosi di impresa in funzionamento, essa possa partecipare a gare a evidenza pubblica per l’affidamento di contratti pubblici, anche tramite raggruppamento di imprese, e di non sciogliersi dai contratti in corso.
In tutti i casi considerati dall’art. 84, co. 2, d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, l’attività del professionista attestatore diventa molteplice, dal momento che accanto alla relazione di cui all’art. 87, co. 3, d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 – peraltro, arricchita nel contenuto in virtù della declamata continuità aziendale del piano – vengono previste ulteriori attestazioni e/o relazioni, dal contenuto integrativo rispetto alla prima, che il professionista è tenuto a rilasciare al ricorrere di determinate condizioni o qualora siano presentate proposte concorrenti, da parte di uno o più creditori rappresentanti almeno il cinque per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata.
Occorre precisare che dinanzi all’attestazione del professionista indipendente che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il trenta per cento dell’ammontare complessivo dei crediti chirografari (percentuale ridotta al venti per cento nel caso in cui il debitore abbia utilmente avviato la composizione negoziata ai sensi dell’articolo 13, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14; cfr. art. 90, co. 5, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), non sono ammissibili proposte concorrenti.
Note
(31) Secondo quanto si evince dalla sezione III, par. 7.6. del decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 21 marzo 2023, nel valutare il pregiudizio ai creditori, l’esperto tiene conto anche della circostanza che “non vi è di norma pregiudizio per la sostenibilità economico-finanziaria quando nel corso della composizione negoziata ci si attende un margine operativo lordo positivo, al netto delle componenti straordinarie, o quando, in presenza di margine operativo lordo negativo, esso sia compensato dai vantaggi per i creditori, derivanti, secondo una ragionevole valutazione prognostica, dalla continuità aziendale (ad esempio, attraverso un miglior realizzo del magazzino o dei crediti, il completamento dei lavori in corso, il maggior valore del compendio aziendale rispetto alla liquidazione atomistica dei beni che lo compongono). Con le trattative in corso e ancora sussistendo concrete prospettive di risanamento, in caso di insolvenza dovrà avvenire nel prevalente interesse dei creditori come disposto dall’articolo 21, comma 1, del Codice della crisi d’impresa”.
(32) Si ritiene che possa essere un utile riferimento la periodicità indicata nell’art. 2404 c.c.
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